行政程序的“能”与“不能”

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1、1行政程序的行政程序的“能能”与与“不能不能”北京市平谷区人民政府法制办公室 张晓辉一、现代行政程序的基本精神一、现代行政程序的基本精神程序制度是法律制度中重要的组成部分不仅在英美法国家是这样，在大陆法国家也是如此。所有程序中，人们关注最多的，是诉讼程序，即司法的程序，而对于立法程序、行政程序的关注程度，却还没有对司法程序那样高。这种状况应当是与社会现实，与法的实际运行状况不太符合的。虽然司法的领域是现代法治文明的中心地带，但是，当我们把目光放回我们的日常生活时，会发现，我们与司法的关系并非那样紧密。司法是社会正义的最后一道防线，却远不是主要的保障方法。人们平时难得打一回官司，难得见法官一面。

2、我们在日常生活中天天要面对的，却是各个行政机关。在所有法的渊源里面，我们更多地要遵守的，是那些行政的法规与规章。因此，行政法律制度在整个法律制度体系中，虽算不上是最核心的部分，却毫无疑问是最有分量的一部分。作为这“最有分量的一部分”的重要内容，行政程序理应引起我们更多的关注。一般意义上的行政程序自有行政以来就存在了， “不讲程序”的行政也是有程序的，但那种程序是可变通的，因而是恣意的；是非法定的，因而是权力推定的；是不独立的，因而是缺乏救济手段的。现代意义上的行政程序是对这种旧的程序的否定。首先，它是以权力的分工为背景的。 “分权”并不是一个普适的语词，但权力的分工却是现代文明国家的共同特征。

3、现代行政程序就是在这种分工中逐渐与立法程序、司法程序相区分、相独立的专业化程序。它有自身的特点和独特的价值，不应与立法程序和司法程序相混淆。虽然社会的发展又逐渐模糊了行政与立法、司法的界限，但至少在现在和我们可预见的将来，行政程序就其核心部分还是应当坚持其独特品质的。其次，现代行政程序又是以实体法与程序法的严格区分为背景的。只是我们不能将程序法只限定在司法程序，仅仅关注于司法程序，而忽视立法程序和行政程序。由于实体法与程序法的严格区分，行政程序才有了不容忽视的独立价值。第三，现代行政程序以“权力不得推定”为基本原则。现代行政程序是现代法治精神的集中体现。一个国家的任何权力都要求由法律明确授予和

4、严格界定，没有法律就没有权力。现代行政程序要求每一个行政主体在程序进行中都不能超越法律的规定。它就如同武师脚下的“梅花桩” ，虽然自身不能动一动，却无时不在约束着上面的武师。第四、现代行政程序崇尚“技术理性” ，是自然2科学的方法在社会领域的运用。随着社会的发展，人的思维越来越精密。人们借鉴、引用标准化思想和自动化思想设计的行政程序就如同一台精致的机器一样，消减了程序运行中人的任意性和情绪化等不利因素。二、行政程序的功能二、行政程序的功能现代行政程序（以下的“行政程序” ，均是指“现代意义上的行政程序” ）的基本精神决定了它在我国行政法制实践中的基本功能。行政程序是实现我们美好社会理想的一个途

5、径，由此，它本身也成了我们的一个美好理想。我们对于行政程序发挥其社会功用都有一种殷切的期望。行政程序在我国的法制现代化过程中也确实有着重要的地位，发挥着巨大的功能。第一，行政程序可以在一定程度上规范行政权的行使，保证行政决策、决定的合法性、合理性。由于行政程序遵守“权力不得推定”的基本原则，行政机关不能超出法定程序任意作为。而且， “程序是一种角色分派的体系。程序参加者在角色就位（role taking）之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然受到压缩”1。因此，理性的行政程序使得人在行政程序中带来的非理性色彩降到了最低限度，行政行为也得以遵循着理性的轨迹逐渐完成，其产物行政决策或

6、决定，也就会变得更加合法、合理。第二，行政程序可以赋予行政决策、决定以更大的权威性和说服力，使其更易于为相对人接受，从而使行政管理活动变得更加顺利和有效。这一方面是由于上述第一个功能使然。既然行政程序可以让结果在实质上变得更加合法和合理，那这种结果当然会更容易为相对人所接受。另一方面，这也是行政程序本身的特点所决定的。上文已提到，行政程序体现着现代法治精神，体现着“技术理性” ，因而它本身就是以一种公正、合理的面目出现于世人面前的。我们都对经过精心设计的行政程序抱有极大的信心。因而，如果一项决策或决定是严格依照行政程序做出的，那么，这项决策或决定在人们心目中就带有了公正和理性的色彩了。因此，行

7、政机关若要更好地推行其行政管理，就应当严格依程序办事。第三，行政程序可以在一定程度上保护行政相对人的权利。既然行政程序是排除恣意的，是防止行政权力滥用的，那么它就必然地成为公民权利的有力保障。而且，由于行政程序是公开的、开放的，因而，公民不仅可以对程序的进行予以监督，而且可以亲自参与到程序中来，这不仅对公民的人格予以了充分的尊重，而且也使行政程序变得更能体现公民的利益。1 季卫东著法律程序的意义对中国法制建设的另一种思考 ，中国法制出版社 2004 年版，第 25、26 页。3行政程序的功能是显而易见的，给我们的法治实践带来了让人耳目一新的变化。然而，这并不说明，行政程序就可以“包治百病” ，

8、有百利而无一害了。我们在认识到行政程序功能的同时，还应认识到行政程序之“不能” 。三、行政程序之三、行政程序之“不能不能”行政程序的功能之外，便是它的“不能” 。行政程序之“不能”是难以列举的，本文也不打算作全面的列举。笔者仅就自身曾在行政执法机关工作、实习的经历对行政程序的“不能”作一个局部的分析，以期达到“管中窥豹，可见一斑”的目的。（一）行政程序合法并不能必然保证实体合法（一）行政程序合法并不能必然保证实体合法本文作者曾在某县级市质量技术监督局的“专职执法机构”工作过。这一段工作经历使笔者不再简单认为中国基层行政执法“重实体、轻程序” 。在这个执法队伍里，行政程序得到了充分重视， “重实

9、体、轻程序”的问题是不存在的，甚至是不可想象的。执法者对程序的尊重体现在了行政行为的每个环节，甚至每个细节里。执法人员执法的过程就好像是在操作一台精密仪器，不敢有任何疏忽。如果去翻阅他们的案卷，你会发现案卷的形式规范，各项程序齐全。你看到的是一个程序规范的行政案件。然而，程序很规范并不代表案件就很完美了，完全正确了。因为很有可能大量的实体问题掩藏在了程序的背后。受到广泛尊重的行政程序也有很多无能为力的地方。在中国的基层行政执法中，我们可以看到这种“无能为力”是相当严重的。笔者就曾看到过这样一个案子：某化肥厂生产的产品不合格，执法者在现场检查时发现该批次产品数量巨大，按照货值金额处以罚款的话将会

10、对该厂构成致命性打击，出于各种目的，执法人员在现场检查笔录中故意减少了该批次产品的数量，使最后算出的罚款金额在该厂的可承受范围之内。该案件程序上找不出任何问题，但实体上却是违法的。在该案中，行政程序实际上被架空了，从而沦为违法行政的合法外衣。为什么会出现这种情况？比较行政案件的程序与实体两个方面，我们可以发现，程序是死的，容易把握的，而实体则是活的，容易变通的。程序是比较确定，也比较简单的，任何一个违反程序的行为都是很容易被发现，也很容易被判断出来的。但是实体内容就复杂多了。一个案件的事实会牵扯众多的人，涉及大量的物，延续很长的时间，而且这一切因素无不处在变化中。实体内容的不确定性为行政机关的

11、“自由裁量”留下了充足的余地。一个有经验的执法者完全可以在把握住程序的前提下，对实体内容进行灵活变通。在我工作过并予以考察的这个行政机关，程序其实已经不成问题了，主要的问题都在实体方面。这些问题都是行政程序所难以解决的。（二）行政程序有可能流于形式（二）行政程序有可能流于形式4在前面所说的情况下，行政程序虽然未达到预期的效果，但还不是毫无意义的，因为它毕竟阻止了行政机关滥用权力、恣意妄为，使其在行使权力的时候有所顾忌。现实中还有一种情况，行政程序完全流为形式，起不到任何实质性作用。还是以上述机关为例，在我工作的一年多时间里，虽然有多次行政处罚罚款数额超过法定标准，当事人有权申请听证，却未实际举

12、行过一次听证。在该机关历史上曾有过一次听证，却基本上沦为“作秀”：由行政机关找到一家比较配合的企业（受到行政处罚的） ，主动“邀请”其申请听证。这次听证在十分融洽的气氛中完成，但它只有宣示意义，或者说是法制宣传意义，而失去了听证程序本来的意义，因为它根本就不对行政处罚产生任何影响。在这种情况下，听证程序搞得再正规、再严密也不起任何作用。（三）行政程序部分地不具有现实可适用性（三）行政程序部分地不具有现实可适用性还有一种情形是行政程序不具有现实可适用性而导致的“不能” 。这一认识主要来自笔者在北京市城市管理综合行政执法局实习的经历。城管综合执法者面对的行政相对人成分比较复杂。其中，小商小贩和社会

13、闲散人员占有很大的比例。他们属于社会的弱势群体，但也给社会带来了很多问题。这部分人有着很强的自组织的需要，也有着极大的自组织能力。他们已经形成了一个亚社会群体，在其中通行着自己独特的规则，这种规则与体现着现代法治精神的交往规则格格不入。而且这部分人一般没有固定的营业场所，甚至没有固定的居所。在这样的行政相对人面前，严格的行政程序会让执法者变得笨拙、迟缓，而违法者会在轻易逃脱法律制裁后暗自窃喜，进而变本加厉，给社会秩序带来更大危害。在面对这一问题的时候，行政程序至少是部分地不具有现实可适用性的。以上这些问题，虽然都是笔者在进行个案考察时发现的，但在我国目前的行政法制实践中，它们都应当是带有一定普

14、遍性的。在行政权力运行中存在的这些问题，是行政机关急切盼望解决的，也是我们整个社会盼望解决的。然而，这已经超出了行政程序本身能力所及的范围。也许，人们会说这些问题是由于行政程序还不完善所造成的，而不是因为行政程序功能不足。程序不完善当然会导致一系列问题，而完善的程序也难免会在运行中产生这样那样的问题。中国的行政法制实践已经相当清楚地为我们揭示了行政程序之“不能” 。四、正确认识行政程序的四、正确认识行政程序的“能能”与与“不能不能”在我国的法制生活中，有很多这种现象：当我们发现社会的某一方面比较混乱，我们就开始企盼立法，并为此而“鼓与呼” ，但相关的法律在“千呼万唤”中制定出来之后，实施效果却

15、让我们大失所望。我们好像始终没有找到真正能解决问题的方法。5行政程序似乎也要陷入这种困境中了。目前我们还没有一部统一的行政程序法，但行政程序的法制化已经开始了，大量的行政程序规范被制定出来。这些行政程序规范解决了一些问题，也掩盖了一些问题。由于行政程序相对于实体问题更有确定性、更好把握，所以，人们普遍把行政行为合法、合理与否的判断标准放在了行政程序上，而忽视了案件的实体内容。因此，行政程序使一些不合法、不合理的行政行为披上了合法、合理的外衣。这也在一定程度上造成了对“有瑕疵”的行政行为予以法律救济的困难。这是目前我国行政法制实践中一个隐蔽的，但不容忽视的问题。当然，我们还有很多改进的余地。行政

16、程序本身还应当继续完善。但是，也要清楚地认识到，行政程序之不能一方面来自行政程序本身，另一方面也来自行政程序所赖以存在的制度环境。特别是在我们建构了良好的行政程序制度，仍不能达到预期效果的时候，我们更应当将目光投向行政程序之外，在超越了行政程序的更广阔的背景下去解决行政程序的问题：只有理顺了行政体制，排除一切对行政权力正常运行的不合理干扰因素，行政程序才能真正有力地统摄实体内容；只有增强公民的权利意识和表达能力，发展公民的自由结社，听证会才能真正体现广大民众的意志；只有提高公民的法律意识和法律素养，以先进的法治文明解构落后的亚社会群体结构及其规则体系，行政程序才有现实的可适用性现代行政程序的基本精神里面蕴含的行政与立法、司法的界分以及程序与实体的界分两层意义本身就表明，行政程序是不能包办一切的。 “权力不得推定”原则虽然可以遏制显性违法，却难以阻止对法治精神的暗中颠覆。高度精密的程序设计若没有饱含着浓郁的人文精神，也只能成为“花拳绣腿” 。然而，任何制度都是有缺陷的。世界上本来就不存在完美的东西，我们追求完美，却不应当强求完美。我们应当学会正确