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1、1程序何以实现公正？ -从审判过程分析李红辉上传时间:2005-9-7论文提要：本文作者通过对程序何以实现公正的追问，从审判程序内在要素构成及其互动方式的角度阐明了程序实现直观公正的内在机理。笔者认为程序公正作为一项要在审判的过程而非裁决结果中实现的价值，它的内在意义和正当性源于诉讼主体对审判忠实适用法律的信用以及自身参与审判制作过程对公正结果形成的内心确信。审判程序作为参与论辩主体这种要求与愿望实现的途径，具体的程序设计能为主体带来愿望与要求满足的机会并为这种满足提供制度条件决定着审判过程的正当。公正的审判取决于审判过程中能凸显当事人程序性主体地位的参与论辩机制的设置。一、问题的缘起美国西北
2、大学心理学教授泰勒在一项针对公民服从法律的态度与行为的调查中发现 ，人在感受到法律当局为正当的时候，更愿意主动守法。而法律当局的正当性，与人们心目中主管当局所采取的程序是否公平是相关的，却与他们本身是否赢得诉讼，大体没有必然的联系。如果司法官员在处理纠纷时让人们感到他不能做到程序正当，人们对司法必然不能心服口服，从而也不会自愿积极守法。泰勒的调查发现告诉我们：人们对公正审判的认可与信用与他们参与审判的过程是否正当有关，公正审判的判断标准与案件是否得到正确的处理或公正的判决没有必然的联系。泰勒的调查也为我们对审判公正的要求提出了更深层次的标准：司法审判只是机械、忠实地适用法律的神话并不能反映审判
3、的真实状况和应该追求的目标， 审判作为一种纠纷的解决机制，其正当化的策略应该源于诉讼主体对审判忠实适用法律的信用以及自身参与审判制作过程对公正结果形成的内心确信。因此，审判的过程作为主体这种要求与愿望实现的途径，具体的程序设计能为主体带来愿望与要求满足的机会并为这种满足提供条件决定着审判过程进行的正当。这种公正的评判角度由结果向过程的转变带来理论上的革新便是人们走出了实体正义的窠臼，程序正义价值导入诉讼过程使人们更加关注的是程序实现公正的过程性，从而彻底地改变了传统的实体正义理论把审判理解为只不过是裁决者忠实地把法律适用于事实的过程，且把裁判的结果看作是衡量获得和维持审判正当的唯一标准，也打破
4、了审判创造实体公正神话的历史禁锢。这种视角的转换同人们对公正的深刻理解与深层体验也是一致的。公正作为一种价值评判标准，是存在于人们观念中的一种内心的体验。如果从更深的层次分析，公正也不仅仅体现为一种观念，同时也有着深刻的实践底蕴，它是通过一种机制的设置，使参与规则运转过程中的人在主体的意义上通过对规则的遵循与博弈，其权益能够得到正当合理的分配。因此公正评价标准不仅仅是存在于观念之中，而且更重要的是它存在于人们权益的履及过程。公正主要来源于参与主体对自身权益履及的愿望与实现程度的体验。与之相对应，法官的审判也应是这种要求的回应，而不是单纯的法律的判断活动。审判作为一个过程，程序的设计是对审判过程
5、的具体展开，审判程序的设计应注重的是诉讼主体通过参与审判来贯彻自己意愿的要求，诉讼主体在程序提供的参与机会与自身权益2的具体实现中体验到过程的公正。谷口安平教授指出 ， “程序是法律的心脏” ，法律的正义要通过公正的程序才能实现。然而公正并不是程序本身的内在价值蕴含，程序作为一套人为设置的规则，本身并不一定意味着公正，程序设计的公正与合理在其内容和形式上都有其内在的规定性。人们对公正的过程体验要求我们找寻制约与决定理性程序设计的内在机理。那么制约和决定公正合理的程序设计的内在机理到底是什么呢？笔者认为对这个问题的解答不仅是理解程序何以能够实现公正问题的关键，对这个问题的追问而且比起那些单纯的形
6、而上的程序公正理论来说更富有现实意义。二、审判程序要素构造及其实现公正的内在机理在探讨审判程序实现公正的内在机理之前，笔者认为应对审判程序的要素及其构造予以简要的分析，因为在结构与功能的意义上，结构为功能服务，功能的达至取决于结构要素的合理安排。公正审判价值目标的实现，当然与组成审判程序的内在要素的合理的安排和功能发挥有关。从宏观的角度分析，诉讼程序首先是由一些具体的诉讼阶段组成，并且这些阶段表现出一定的次序，具有很强的时空性。其次，程序在每一个具体的诉讼阶段中，又是由具体的诉讼行为构成，诉讼行为是诉讼阶段的外在表现形式，审判程序在诉讼行为的意义上表现为对这些具体的诉讼行为实施方式与方法设定的
7、规则。从微观的角度分析，审判程序作为社会设置的一种冲突与纠纷的解除机制，就是“围绕对立的主张和论点进行争议的当事者中间存在一个具有权威的第三者，通过这样的三方相互作用把当事者争论引导或收敛到一个合理解决上的社会机制” 。它具体包括三个方面，一是冲突与利益对立的诉讼主体双方与裁决者，这是诉讼行为产生的主体。程序开始于冲突一方的申请，但意见分歧与利益的冲突的存在使当事人双方寻求与双方利益无涉的第三方居中裁决成为可能，而裁决者是指解除纠纷的第三者或者是程序的指挥者。程序的运行与构造离不开这三方主体的参与，任何一方的缺席都使法律意义上的程序运行成为不可能。二是三方主体之间的互动方式的设置。不仅包括利益
8、冲突与对立双方的意见交涉方式，而且也包括裁决者在作出裁决过程中与冲突双方的交往方式。诉讼主体之间的互动方式不仅直接影响着诉讼程序的模式构造，而且也决定着三方所承担的诉讼职能。三是程序运行的结果及其依据。它的含义一方面是指采取每一道程序所要达到的结果及其依据，同时更重要的一方面是指在经历所有的审判程序阶段性运行之后，裁决者根据冲突双方在诉讼过程中所提出的事实与各自的正当理由所作的最终裁决，是一个具有终局性的结论，也是程序运行后所要追求的实体结果。从审判的微观结构要素可以看出，审判程序的本质要素乃在于利益存在争议与冲突的当事人双方之间及他们与裁决者之间交往方式。这种交往方式如何设置不仅决定着诉讼程
9、序设计的科学性，而且也蕴含参与诉讼的主体所信奉的诉讼哲学观念。审判过程的展开是以利益冲突对立的双方与裁判者的互动关系为基础。从裁判者的角度而言，审判是一个“审”与“判”相结合的过程。裁判者“审”的对象是双方的权益冲突与争执，其目的是要在双方的主张与理由争辩中为依法作出裁判找寻合理的法律事实根据。而这种事实的重构往往受到时空的限制，时间的一维性使裁判者不能再现冲突双方发生争执的历史事实，只能根据人的理性对争执双方所发生的争议事实进行回溯性的法律推理。而这种推理的过程与重构法律事实的依据只能是双方的主张、证据、辩论。如果忽视3当事人提供的有关法律事实重构的信息与证据，那裁判的结果将是无源之水，无本
10、之木。“判”是一个责任认定与权益分担的过程，是裁判者依据程序中产生的根据事实与正当理由所作出的符合既存法律的最终判决，其司法的效力直接为权益冲突的主体双方所承受。诉讼主体对裁决的认同与接受程度取决于裁决者在形成裁决过程中对其意见予以采纳与考虑的程度。仔细观察裁判者审判的过程，不论是从裁判者形成裁判的过程，还是从裁判结果对诉讼主体的承受性，就可以发现，裁判者在作出判决的后面，存在着审判过程的本身、尤其是诉讼主体的活跃的参与论辩活动，对判决的结果所给予的重大影响或制约。在双方对垒与一方裁决的现代诉讼结构中，科学合理的审判一方面要求当事者必须有公平的机会来举出根据和说明为什么自己的主张才是应该得到承
11、认的，另一方面也要求法官作出的判断必须建立在合理法律推定的事实和规范基础上，而这两方面结合在一起，就意味着诉讼主体从事辩论的活动对于法官判断的形成具有决定的意义。审判程序的公正原理的设置就存在于这种诉讼主体的对话性论辩之中。富勒认为：审判区别其他的秩序形成原理的内在特征在于，承认审判所作的决定将对其产生直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判，即承认诉讼主体为了得到对自己有利的决定而提出证据并进行理性的说服和辩论。 从宏观与微观的角度对诉讼程序的要素构成的分析，其目的是要从审判过程构造的内在机理的角度阐述公正价值的实现机制，笔者认为程序公正的价值实现于在程序规则约束下的诉讼主体要素间参与论辩
12、的理性机制设计之中。三、参与论辩一种直观的程序公正实现方式程序主体选择参与程序，不是一个被动的接受过程。人所实施的“行动是由信息导向的行为，这种行为是由一个能够在事件的过程介入以追求选择的目标的行为人采取的。 ” 人的评价和衡量的能力决定的了人在实施具体行为的过程中始终受着目标与选择的指导。这种受目标指导的行为体现了人作为人的基本特点：一是人在本能上有一种能在很大的程度上能够自由地决定自己行为的倾向，二是处于社会关系中的人，有一种被他人平等地对待自己的愿望。它反映了人的主体性意识，也张扬了人性中某种主观能动。如果一种法律程序的设计，不考虑程序参与主体的内在感受，是没有公正可言的。如果这种制度只
13、是一味地追求或实现所谓的法律适用的结果，而不在法律适用的过程中以充足的根据、精辟的说理去说服那些受法律结果影响的人，那只能产生一种制度的强制，不会唤起程序作用下的对象对制度的诚信。如果审判制度按如此程序设计，那无言只会带来审判的恣意，不会回应社会的要求。 “正义不应当只是被实行的，也应当是被看见要实行的” ，审判过程中的主体参与是一种直观的程序公正实现方式，它通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。一个简单的现象可以解说这种“看得见公正”的现实意义：如果诉讼主体遭至败诉而对判决不满，但因为自己已经被给予了充分的机会表达观点和提出证据，并且也相信法官进行了无偏私的慎重的审理，所以对结果的不满也就
14、失去客观归责的理由而只能接受。 “这种效果并不是来自于判决内容的正确或没有错误等实体性理由，而是本身从程序的公正性、合理性产生出来的。 ” 这种合理性就是来源于诉讼程序所设置的诉讼主体参与诉讼过程的直观感受。人的主体性意识和对程序公正的直观感受对程序规则的设置提出了如下的要求：(1)具有语言能力和行为能力的一切主体都可以参加议论；(2)a、每个人都可以怀疑一切主张；4b、每个人可以把一切主张提上议论的日程；c、每个人可以表明自己的立场、愿望和要求；(3)一切发言者在行使上述规则所赋予的权利时，都不得受到议论场所内部和外部的强制力的妨碍。 这种要求体现在审判过程中，就是程序规则中参与论辩机制的设
15、置，其要旨是要在诉讼主体理性的参与与对话的基础上，为回应诉讼主体的要求并为实现程序公正提供一个各方参与、相互交涉、逐渐磨合的制度空间，在充分协商、较多共识的基础上，形成理性的利益分配方案。 在技术规则的层面上，这套直观的程序规则首先表现为当事人有获取法庭审判的机会。“任何权益受到判决影响的当事人有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由合理的告知、获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护都体现在程序性正当程序之中” 。获得审判的机会只是形式意义上的参与，它意味着程序规则“必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由” ， “必须将诉讼程序告知他们，并及时通知其任何可能受到的指控，以使
16、当事人能够准备答辩” ， “还应允许当事人以适当的方式将答辩提交给法官” 。 从深层的意义上讲，参与真正能够实现直观的公正，乃在于诉讼主体在审判过程中参与作用与目的的实现。它要求参与主体的对话与论辩能够影响判决结果的形成过程。这种实质意义上的参与不仅要求审判过程要确保参与诉讼的主体在裁判制作的过程始终在场，而且要求程序规则要赋予程序主体有进行充分的意见讨论、辩驳与说服的机会与权利。诉讼主体通过规则设置的参与辩论的机会与渠道，在审判过程中使已方的主张与诉求的说明义务被高度规范化，任何强词夺理或以各种借口避免说明的行为都不能被规则允许，规则确立的行为预期，使冲突双方完全有可能在规则设置的理想制度环境下展开自由而理性的对话。程序规则通过这种理性对话空间的建构，使冲突双方之间以及他们与裁判者之间意见得到充分交涉，从而使诉讼主体在事实上成为裁判者在制作裁判过程中的协商者、对话者和被说服者。参与论辩机制的意义要求审判程序规则的设置必须给予当事人以充分的对话空间和渠道，从而在提升当事人的程序性主体地位中实现程序的公正价值。首先，当事人在审判过程中的充分参与，不仅仅把自身的作用局限在帮
