再看人格权(艾茜王林清)

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1、1再看人格权艾 茜 王林清上传时间:2006-7-5【内容提要】在现代民法理论上，人格与人格权两者具有不同的含义，在概念体系中，它们分处不 同层次；人格权并非仅仅是宪法权利，它同样也是一种私权；在现代民法体系中，一般 人格权并不能替代各种具体人格权；法人无人格权。【关键词】人格/人格权/一般人格权【正文】近年来，围绕着民法典的制定，民法学界的专家、学者们都在积极努力工作，并提出 了许多自己的宝贵意见。继合同、物权和民法典编制体例之后，人格权这两年来成为了 学界新宠，受到了很多学者和专家的重视。其中较为有代表性的几篇著作是，尹田教授 发表于法学研究2003 年第 4 期的论人格权的本质兼评我国民

2、法草案关于人格 权的规定 、王利明教授发表于法学研究2003 年第 2 期的人格权制度在中国民法 典中的地位 、龙卫球教授发表于清华法学2002 年第 2 期的论自然人人格权及其 当代进路兼论宪法秩序与民法实证主义和徐国栋教授发表于法学2002 年第 6 、7 期的“人身关系”流变考等系列文章。笔者在认真阅读完上述学者的有关文章 后，深受启发，但对其中有些观点不敢苟同，觉得有必要对人格权制度进行一次重述， 以厘清混乱。一、人格与人格权(一)人格的没落与复兴在罗马法上，与人有关的用语有 3 个。拉丁文“homo”是指生物学和自然法意义上的人 。剩下两个都与人格有关。拉丁文“caput”的本义是“

3、头” 、 “个体” ，它比较侧重 相对某一群体指某一个人，也就是，暗含着个人与群体(如：家庭、社会等)的归属关系 ，因此，该词的使用与人的地位和身份发生了关系。在译成中文时一般用“人格”一词 进行表述，例如：capitis deminutio 被译为“人格减等” ；实际上，人格减等确实意 味着个人与某一群体或者某种社会关系的脱离。1(P78)“persona”这个词经历了一 个词义的变迁过程。该词最初是指演戏时使用的面具，并引申出“角色”的含义；当它 被用来指人时，在相当长的时间中是不区分人的类别的，直到古典法时期，盖尤斯还在 说：“毫无疑问， 人这个词涵盖女人和男人。 ”2(P1)这表明，当

4、时人们主要是 从自然的含义上理解“人(persona)”一词，奴隶也可以包括在该词的外延范围内。在 后来的发展中，拉丁文persona 和 caput 在使用上逐渐趋同，均被用来指拥有某种身份或 社会地位的人，它们与另一个拉丁文“status(身份、地位)”产生了密切的联系，都具 有了“人格” ；奴隶就不是这种意义上的“人”或者不具有人格，而仅仅是法律关系的 客体，是一种“财物” 。古典世界的诸民族都把自己的市民身份设定为特权，限制或禁止其他城邦的成员染指 ，它们把自己设定为数个同心圆的圆心，把自己定为最文明，离自己越远的文明圈的民 族被设定为越野蛮，因而被赋予越劣后的法律地位。例如，在非市民

5、的笼而统之的范畴 下，还可细分为拉丁人(含古拉丁人、殖民地拉丁人、优尼亚拉丁人)、外邦人(preregrini)、敌国人和野蛮人等类型，其地位依次递降。3(P48)万民法的存在，使 非市民、外邦人2(preregrini)按照现代民法观念看也具有了一定的民事权能。由于特有 产制度(peculium)，使家子和奴隶在罗马帝国后期也具有了一定的民事权能和主体地位 。4(P64-69)此外，实际上存在的社会团体也具有一定的权利能力和主体资格。5(P 50-55)因此，在罗马人的头脑中并没有形成后世的主体资格和权利能力的概念，他们的 人格概念与现代法学家头脑中的人格概念并不相同。在罗马法上，人格仅在于

6、确定一定 的等级特权和身份，其精神实质是家族自治，尽管包含了一定程度的公法因素，但它的 首要目的还在于确立一些私权。作为近代民法开先河者的法国法典第 8 条规定，所有法国人均享有民事权利。这一 条可以引申出四个含义：第一，法国民法典以权利为本位，创设私权并规范私权；第二 ，适用法国民法者，方才能享有私权；第三，并非所有自然人均可适用法国民法；第四 ，法国公民均得适用法国民法享有私权(注：Weill-Teer ,driot civil,lespersonnes-la famille,les incapacit,d,1983,p.4et s.转引自曾世雄：民法总 则之现在与未来 ，中国政法大学出版

7、社 2001 年 10 月版，第 75 页。)。由于受到 1789 年 人权宣言的影响、法国人权思想剧增，在法国民法典上已经找不到关于“人格 ”(personalit )一词在古罗马时期其实际上是等级特权的指代词的直接表 达，而是代之于公民，类同于宪法之规定。但同时，一个非常重要的事实是，奴隶制度 仍存在于法国殖民地，直至 1848 年方才废止。所以， “人格”(personalit)一词在法 国的论著中依然存在，法学家用“人格”(personalit)之有无来描述自然人是否适用 法国民法，甚至用来直接代替民法典上对此采用的有无法国国籍之区分的标准。后来经 过数代法学家的注释，第 8 条有关内

8、容也就被认为是确定了自然人之平等抽象的人格。 由此可见，此时学者所用“人格”(personalit)一词虽然还用于排除非法国人(外国人及无国籍人)对于私权的当然享有，但已经同罗马法上用于确立等级特权的“人格”( persona)相去甚远了，其含义几接近于公民和自然人(当然还含有一定的身份性)，也为 后来“权利能力”(Rechtsf higkeit)一词的使用开辟了道路。在德国民法典制定前夕，法学家对人格制度进行了反思。根据当时占主导地位的 个人主义的自然法的社会观，他们认为，人格作为人的面容或假面， “并以此标记出法 律舞台上的各种不同的角色，并依据身份将此种角色和功能分配给现实的人，同时，通

9、 过此种角色与功能将现实中人与活着的物相区分，从而确立了许多等级特权” ，6(P6 0)这是违反自然法的精神的。因而，必须将人(Menschen)与人格(Personen)视为等同， 这具有现实基础和政治意图，即消除等级差别。这一点在 1811 年的奥地利民法典第 16 条表现的尤为明显：每个生物学意义上的人(Mensch)都享有与生俱来的权利，因而被 看作法律意义上的人(person)。在这一法典文本中清晰地意识到一种必要性：在关于人 类本质的现代哲学沉思中，朔铣傻牡燃短逑档姆珊吐壑腥司哂衅降鹊娜 ?能力，一处法律命令是必要的。6(P58-60)因而，开始出现了以“权利能力”概念代 替“人格

10、”概念的端倪。在德国民法典制定前期理论争论过程中，康德(kant)创立的伦理人格主义哲学(ethischer Personalismus)对法典的制定造成了深刻的影响。康德认为，没有理性的东 西只具有一种相对的价值，只能作为手段，因此叫做物；而有理性的生灵叫做“人” ， 因为人依其本质即为目的本身，而不能仅仅作为手段来使用。你的行为举止应该是这样 ：无论是在你自己，还是在任何其他一个人，你都应该将人类看做是目的，而永远不要 看做是手段。在康德看来，道德要求的本质就是理性本身。人类的绝对价值，即人的“ 尊严” ，就是以3人所有的这种能力为基础的。7(P45-46)受到康德的伦理人格主义哲 学思想

11、的影响，萨维尼认为：“所有的法律都为道德的、内在于每个人的自由而存在。 因此，人格人或法律主体的源初概念必须与人的概念相一致，并且可以将这两个概念的 源初同一性表述为：每个人，并且只有每个人，才具有权利能力。 ”8(P2)黑格尔则 更为简短地论述道：“所以法的命令是：成为一个人，并尊敬他人为人 。 ”9(P4 6)因而，事实上， 德国民法典第一草案说明书认为：不论现实中人的个体性和其意 志，承认其权利能力是理性和伦理的一个戒律。立法者认为这样的规范是多余的：“每 个人不分等级、宗教信仰、性别等都享有权利能力” ，因为这在立法者看来是很自然的 事。6(P58)此时，人格与自然人合为一体，人格概念

12、也就当然在法典中隐而不见了。那么为何在德国民法典上出现了权利能力制度呢?这必须从德国民法独特的形式理 性思维方式去理解。众所周知， 德国民法典是以萨维尼在当代罗马法的体系中 所倡导的潘德克吞(Pandectae)法学体系而建立起来的，其最大的特点是以法律关系这 一概念作为基础进行编排的。法律关系的共同要素(主体、客体、法律事实以及权利义 务的共同准则)安放在民法典之总则中，四类法律关系的具体规定(债权、物权、亲属、 继承)则置于分则。权利义务得以成为法律关系的核心。而民法在确认权利义务亦即“ 生产”法律关系时，便合乎逻辑地必须确认权利义务承受人(法律关系的参加者)的资格 ，即权利能力或者主体资

13、格。在此意义上，权利能力担负着完成法律关系形式结构的任 务，并不当然具有表彰或者替代“人格”的功能。10(P5)此时我们就不得不问，为什么当代法学家中许多人(注：在以下作品中我们能看到作者 将人格与权利能力等同：日本学者四宫和夫认为“法律人格即权利能力” 。参见日四 宫和夫：日本民法总则 ，台湾五南图书出版公司 1995 年 8 月版，第 45 页。台湾学者 梅仲协认为“权利能力为人格之别称” 。参见梅仲协：民法要义 ，中国政法大学出 版社1998 年 6 月版，第 53 页。施启扬认为“权利主体、权利能力或人格三者的含义相同 ” 。参见施启扬：民法总则 ，台湾大地印刷厂 1993 年版，第

14、65 页。徐国栋先生认为 ，人格关系法是关于法律主体的权利能力和行为能力的规定。参见徐国栋：再论人身 关系兼评民法总则条文建议稿第三条 ，载于法学研究 ，2003 年第 4 期。)都认 为权利能力是人格的替代品呢?笔者认为，这同德国民法典第 21、22、23 条有关。 通过这些条文规定，一些社会团体在德国民法典上获得了民事权利能力。这显然打 破了德国民法典制定之初“意志天赋”哲学思想。从体系上看起来， “意志天赋”思想 是严密的：权利为意志的自由，该意志自由即为人，并只有人是意志天赋的，所以，只 有人才能享有权利。6(P64)但是在面对各种社团取得权利能力这一现象， “意志天赋 ”结构就无法自

15、圆其说了，有脱离社会现实的嫌疑。为解决上述问题，法学家通过一种 非物理的方法，对原有的思想进行了手术。7(P68)人格作为这一思想手术的工具，被 法学家再次起用。按照意志天赋理论，人皆有意志，因而人皆有人格；这次手术中，法 学家反其道而行之，认为有人格者必有意志，有意志者则能享受权利。因而，通过拟制 的方法，上述几种社团被赋予了权利能力，也就成为了“法人”(Legal Person)。通过 这次“手术” ，德国民法典既完成了法人的型构任务，人格的含义在这次手术中也得到 了扩张，成为了主体资格的代名词，超出了原有的自然人的范围。人格也就同权利能力 相互混杂起来，但两者之间的相互含义，就目4前法律

16、现状而言则确实不同。人格在现代 民法中几近主体之意(例如，1978 年法国修订民法典时，为确立合伙企业在民事上的第 三主体资格，就明确地授予合伙企业法人人格11(P415)，现代民法已开始利用人格概 念的移用来为自己扩张主体范围)。权利能力按照通说是指民事主体取得民事权利和承 担民事义务的资格。当前国内外学者均有人指出，人格和权利能力不是一个概念，虽然 在自然人的人格和权利能力上，其概念已经近乎重叠。现代民法学也把权利能力视为一 种“资格” ，但它和人格概念中的资格，其内在含义是大不相同的。人格是指条件，即 具备了什么条件才能成为主体，权利能力是指范围，即民事主体梢韵硎艿娜 段 ?前者指前提，是主体可以享受权利的前提，没有主体资格，一切权利义务无从谈起，后 者指内涵，是主体可以享受权利的内涵(注：上述观点在以下著作中均可以找到，Carlos Alento