法理专题目前所有课件

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1、法理学专题 刘燕 01 绪论一、关于法学的常识 1、苏格拉底的审判 苏格拉底（前469年前399年 ） 古希腊哲学家 2、对于法律的常识理解 （1）在一个国家内部，存在一种要求人们遵守的官方规则法律。 （2）法律是由官方制定颁布的。 （3）法律体现某种意志。 （4）法律可以制裁这个国家的公民。 （5）人们可以在客观中立的、不受主观好恶的影响的立场上适用法律。 （6）哪些是法律、哪些不是法律，可以通过一个标准来衡量。二、观察法律的不同角度 1、以无切身利益的旁观者“漠不关心”的视角看待法律。 2、以律师或有切身利益的诉讼当事人的视角看待法律。 3、以预测的视角看待法律。 4、以价值观的视角看待法

2、律。 5、以法官（法律适用者）的视角看待法律。02 法律与政治一、法律是一种政治利益？ 在理想国一书中，色拉叙马霍斯对苏格拉底说：“ 每一种统治者都制定对自己有利的法律，平民政府制定民主法律，独裁政府制定独裁法 律，以此类推。他们制定了法律，明示大家：凡是对政府有利的，对百姓就是正义的；谁 不遵守，他就有违法之罪，又有不正义之名。”“因此，我的意思是，在任何国家里，所谓正义就是当时政府的利益。政府当然有权， 所以唯一合理的结论应该说：不管在什么地方，正义就是强者的利益。”（1）法律是一种意志 （2）法律体现的是统治者的意志 （3）这种意志当然地指向了统治者的利益古巴比伦汉谟拉比法典第78条，如

3、果租户已缴纳整年的房租，而房主提前将租户清退的，必须退回有所的租金。古罗马十二铜表法第九表第6条，没有经过审判，不得处死任何人。欧洲中世纪萨利克法典第2节第4条，盗窃一只满1岁的猪，罚款102银币，折合3金币，而且要加上所窃的猪的价值赔偿和损失赔偿。英国1689年权利法案第5条：向国王请愿是臣民的权利，一切对臣民的请愿判罪或指控的行为都是非法的。 2、反对的观点： （1）并非所有法律规范都体现统治者意志。 （2）事实上，大量的法律规范保护的都是普通人的利益。 （3）同时，大量的法律规范处理的都是普通人之间的纠纷。二、法律是统治者的命令？1、法律命令说的正式提出：19世纪兴起的实证主义法学家认为

4、，法律是一种由统治者颁布的规范式的命令。代表人物有英国学者边沁和法学家奥斯汀。 杰里米边沁 Jeremy Bentham （17481832） 约翰奥斯汀 John Austin （17901859） （1）义务性规定禁止性规定：1641年美国马萨诸塞州自由典则第92条，任何人都不的虐待残害正常饲养的动物。1804年法国拿破仑法典第681条，一切房屋所有权人都要安装屋檐，让雨水流注于自己的土地或公共道路；所有权人不得让雨水倾注于邻居的土地。 同样我们几乎可以在任何国家的法律中找到类似的条文：不得秘密窃取他人财物 不得非法限制他人人身自由 不得损害国家利益（2）义务性规定和禁止性规定也伴随着一个

5、法律后果：如果有人不履行义务、或违反禁 止性规定，权威机关就会给与惩罚。 （3）一些法律规范不直接说“必须做什么、禁止做什么”，而是说“什么行为有效、什么行 为无效”，但是追索下去它们都间接地指向权威机关可能动用的强制措施。 2、法律命令说的重要内容是法律的强制性： （1）强制，是法律与其他社会规范相区别的核心特征； （2）缺少了强制，法律根本不是法律。 3、问题： （1）如何解释 大部分遵守法律的人实际上都是自觉的？ （2）如何解释 强盗也以武力达到目的，但人们并不认为强盗的利益是法律？ 03 法律与社会所谓社会学的观察，就是观察人们在社会生活中的行为。在法律上说，是运用与法律有关的那部分社

6、会活动作为材料，分析法律现象、法学问题。一、里格斯诉帕尔马案 1890年代，发生在美国纽约州的一起故意杀人案。凶手是被害人的孙子，也是他的遗产继 承人。 案件的刑事司法程序结束之后，被害人的女儿又提起民事诉讼，要求撤销杀人者的遗产继 承权。 1、认为帕尔马可以继承遗产的意见： （1）处罚必须以法律的明确规定作为标准，因此，是否丧失继承权利要以遗嘱法的 白纸黑字作为依据。 （2）假如存在随时被权威机关剥夺权利的可能性，对社会只需有害无益。 （3）帕尔马的行为在道德上必须给以严厉的谴责，同时他也为自己的杀人行为受到了刑 法的处罚，如果再剥夺遗产继承权，等于同一行为处罚两次，而且将道德与法律混淆了。

7、 （4）即使法律有漏洞，也应该由立法机关加以解决，法官不宜在司法过程中对成文法进 行改动。 2、认为帕尔马不应当继承遗产的意见： （1）在明确的法律规则背后，我们都可以发现潜在的价值观念和基本原则。 （2）法律制度中的各种规则和判决不能自相矛盾。一个正常的、有秩序的国家，其法律 都包含了这样的价值观和原则：一个人不应当从自己的犯罪行为中获得利益。 （3）既然处罚了杀人这种犯罪行为，若又允许凶手因杀人而获利，那么法律就自相矛盾 了。 二、白纸黑字的法律 与 实际上发生作用的法律 1、帕尔马一案的判决根据，是一项并未明文写出的法律原则，这项原则是法官在审判过 程中澄清的。 2、对于当事人来说，白纸

8、黑字的法律规范与法官的具体判决相比起来，显然后者的实际 意义更大。3、这是一个社会学的观察角度：真实的法律在于法官实际上做了什么，而不在于立法者 写了什么。 三、现实主义法学 1、起始于美国20世纪初，代表人物有大法官霍姆斯和法学家弗兰克。 Oliver Wendell Holmes （18411935） Jerome Frank （18891957） 2、霍姆斯法官： 什么是法律？你会发现许多文本的作者告诉你，法律是区别于麻省法院的判决和英国法院 的判决的东西，它是理性的体系，它是伦理原则和公理的演绎，非此不足以保证判决的一 致性如果我们采取我们的朋友（可能是一个坏人）的观点，那么我们就会发

9、现，他对任何公理 与演绎都毫不在乎，他的确想知道的，只是麻省或英国的法院实际上将做些什么。我很同意他的观点。我所理解的法律就是指法院事实上将做些什么的预言，而不是那些 空话。 3、该学派以美国的法律现实为依据，指出： （1）法律不是成文法或判例汇编，而是现实中法官对具体案件作出的真实判决。 （2）法律不是完全客观、中立的，而是不确定的，多变的。 （3）法律的不确定性，来自于法官审理案件受到的各种社会因素的影响：法官的个人文化、政治背景，甚至喜好、偏见等心理因素；社会的文化环境和政治气氛；案件对社会、公众和舆论可能造成的影响。4、现实主义法学的贡献在于：揭穿传统的法学理论对法律的过分美化，清晰地

10、指出了社会现实、政治现实与法律之间相 互渗透的关系，我们更应该认识社会现实中的法律，而非仅仅局限于写在纸上的法律。 04 作为规范的法律一、西方科学主义思潮 1、西方的自然科学兴起于十八世纪，在十九世纪迅速发展，并对人文社会学科发生重大 影响。 2、二十世纪初，逻辑实证主义的维也纳学派提出： （1）真正的“科学知识”只有自然科学； （2）科学与非科学的区别在于：能否对经验观测进行证实和证伪的验证； （3）各人文学科存在大量不可验证真伪的概念和理论，因此根本不是科学。二、法律形式主义1、在科学主义思潮的影响下，部分社会人文领域的学科开始调整自身的研究对象和研究 方法，试图模仿自然科学。2、十九世

11、纪的实证主义法学： （1）以国家制定的规范体系为研究对象； （2）用自然科学的研究方法观察、分析成文法或判例法体系； （3）将“善”“恶”等无法科学验证的价值判断排除在法学研究之外； （4）强调法律体系的内部逻辑结构和逻辑关系； （5）强调司法审判的证据性和逻辑性。3、从十九世纪开始，法学领域形成了一种法律形式主义的态度：（1）认为法律是一种与其他社会规范不同的特殊现象； （2）法律的逻辑体系可以独立于任何其他社会现象； （3）法律体系可以不受外界因素（如政治、伦理、人情等）的干扰下独立运作。 二、新分析法学H. L. A. Hart （一）淡化“强制力”等政治概念 英国法学家哈特的内在观点和

12、外在观点： （1）老实证主义法学派的奥斯汀，以及法律现实主义的霍姆斯，都不约而同将守法者看 成“坏人”这是以偏概全。 （2）对待法律的态度可以分为外在观点和内在观点两类：外在观点：并不在价值上认同法律规范，迫于压力才遵守法律；内在观点：认为遵守法律是一种正确的、应当的行为，自觉遵守法律。 （3）法律的存在，有赖于社会上大多数人对规则持有内在观点。 （二）以规范代替有政治色彩的“主权者的意志”Hans Kelson 1、凯尔森的规则效力体系 （1）法律只要其形式和制定过程符合了某些权威性的规定，便获得效力； （2）法律的效力与实际效果是两个不同的概念，社会学法学的错误在于看到法律的实效 不佳，既

13、否定法律的效力； （3）法律的最高效力来自于宪法和程序，而其他与政治和伦理有关的因素被排除在法学 的研究对象之外。 2、哈特的第一类规则和第二类规则： （1）过去人们在讨论法律问题的时候，容易把注意力放在义务的部分。 （2）法律中关于义务的规定，是“第一类规则”；关于权力和权利的规定，是“第二类规则”。（3）第二类规则（特别是授予权力的规则）是法律的核心特征，是法律与道德等规范的 区别所在。第五章 城邦的衰落 一、伯罗奔尼撒战争 1、公元前431年至公元前404年，发生在古希腊地区的大规模战争，主要交战双方是以斯 巴达为首的伯罗奔尼撒联盟和以雅典为首的提洛同盟，几乎波及所有希腊语世界。战争原因

14、：地缘经济、政治矛盾的尖锐化；雅典、斯巴达等大城邦内部社会矛盾严重，试 图以对外战争的方式缓解。 苏尼恩海角 海神庙（雅典以南70公里） 二、战争中的“正义”与“利益” 1、修昔底德记载的伯罗奔尼撒战争史，以理性的眼光分析政治和法律背后的“正义”问 题。 修昔底德（前460前400） 2、叛变和关于正义的辩论：战争第四年，提洛同盟的城邦密提林叛变，雅典将其镇压之后，国内对于如何处置密提 林人发生一场辩论。辩论双方分别是民主派政客克里昂，和（党派不明）狄奥多得斯。 双方争议的焦点：以严格遵守法律为先，还是以城邦和公民的利益为先。 3、正义与利益 （1）在一般的理论层面，雅典人坚持严格遵守法律；

15、（2）在现实中，政治和经济利益往往冲击了教条式的法律规则； （3）“城邦的利益”有时候直接成为正义的标准。 三、战争结果和希腊文明的衰落 1、公元前405年雅典海军在伊格斯波塔米海战中全军覆没，斯巴达占领雅典； 2、提洛同盟解散，雅典不得保留军队。原舰队除12条船保留，其余全部上交； 3、斯巴达在雅典建立了亲斯巴达的傀儡政权，扶植三十名执政官； 4、公元前403年雅典人推翻傀儡政权，重新独立。 5、战争使雅典、斯巴达为首的两大阵营各个城邦都元气大伤，经济衰退，政局动荡，希 腊世界自此开始走向衰落。 第六章 苏格拉底和柏拉图一、苏格拉底的治国理论 1、精英主义的立场 2、执政者的专业化、职业化理

16、想 苏格拉底（前469年前399年 ）二、柏拉图（前427前347） （一）理念论 1、在各种具体事物的背后，都有一个抽象的“理念”； 2、人们的感官和经验所认识的有形世界，都是“理念”的各种不完美的表象； 3、理念是唯一的、永恒的，只有理念才是真实的。 4、各种理念本身又可以形成一个完美无暇的、统辖宇宙的规律系统。 5、人可以通过“理性”去洞察理念。 （二）乌托邦 1、正义： （1）先有“正义的国家”，才有“正义的生活”和“正义的个人”； （2）所谓正义的国家，是一个让人民都各守本分、安居乐业的国家。 2、制度设计： （1）公民按照能力划分为三等：卫国者、士兵、普通人，等级身份以世袭为主，允许有 能力者晋级、无能力者降级。 （2）卫国者阶级负责治理国家，享有最大的特权；士兵负责保卫国家；普通人则从事生 产、为另外两个等级提供生活保障。 （3）所有人都严格遵守法律规范，严格履行分配给他的职责和工作，不得擅自重新选择 工作。 （4）国家最高的统治者是一位有德行、有