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1、關於公共工程常見之履約爭議淺析(上) 敦理國際法律事務所律師張秀夏 前言：緣工程案件之爭議態樣之所以具有多樣化、複雜化等特性，主要係因承攬之工程或工 作，於承攬雙方簽定工程合約時，無法如買賣標的般具體與特定，工作內容主要係由工程 圖說配合工作數量及單價來構成並確定，然而在圖說量化成工作數量及單價之過程中，難 免發生人為錯誤或疏失，以致產生數量不符或合約漏項等爭議而須辦理追加或追減工作。另一方面，縱然於合約簽訂時並無人為錯誤或疏失，致須追加或追減工作之情形發生， 然於施工期間亦經常發生有變更工作之需求，揆其原因或係因工期過長、合約原規劃之材 料或設備，於實際施工時，發生不符合現實需求或已過時之情
2、形(例如簽約時軟體需求約定 為WINDOW 95，然於實際施工安裝設備安裝時已逾數年，原約訂之軟體已升級改版或遭市 場汰換需配合需求更新為WINDOW 2000)，或合約指定之設備廠牌已不生產而無法從市面 上取得，或因工程預定之量能需求變更，而須大幅變更原設計等等，此際唯有透過工程實 務慣見之變更設計或追加、追減工作之方式調整合約內容，而其目的在圓滿完成工程及使 該等工程能符合業主之要求與需求。故一般公共工程合約中恆見有追加或追減工程、變更設計之程序約定，並於合約中賦 予業主此項變更之權利。然不論變更或追加、追減係由何一方提出，通常業主與承包商為 追求工期，使變更設計對工期之影響降到最低，承包
3、商或先施工才與業主議價，或議價不 成經業主工程司裁決後，承包商並未即時提出異議，或承包商雖對變更內容(金額)有意見， 然為了早日領到估驗計價款而仍簽定合約變更書，旋於工程完工後，才將爭議一併提 付仲裁請求補償，爭議於焉發生；以上承包商處理爭議之程序，或將影響其將來於仲裁程 序中之程序合法性問題，或將對實體面權利之主張產生障礙，實不可不慎。以下謹就筆者所處理過之工程爭議案件，整理出有關變更設計爭議問題及法律上之淺 見，由於工程案件之多樣性，並無所謂之標準答案存在，故本文主要目的在提出問題並加 以探討，立論如有不周之處，尚祈各位工程專業先進予以指正。 一、工程合約訂有工程爭議之書面仲裁條款，則承包
4、商與業主就特定工程爭議已達成合意 (和解)並簽立書面後，任一方能否推翻書面約定，主張該爭議未妥適解決而要求進行仲裁？一般工程合約對於得為或適合作為仲裁標的之工程爭議，均會明定於工程合約中，例 如捷運工程合約通常於其一般條款第93 條有關仲裁前置程序中即規定：承包商對於合約 之執行、補償、工期延長及其他與合約有關之爭執等問題有疑義而需要澄清時，應以書面 函請工程司決定，工程司應於接獲承包商書面函之三十天內作成決定、指示及澄清。. 以迄進行至第93.4 條規定得提請仲裁，此為仲裁前置條款之規定，故在類似此等合約 規範下，得認為有仲裁協議之爭議標的，應限於與合約之執行、補償及工期延長及其他與 該合約
5、有關之爭執等問題；本文於此探討此項問題，其重要性在於仲裁協議之標的如經明 文約定，則僅就約定範圍內之事項得適用仲裁程序解決，蓋依仲裁法第三十八、四十條之 規定，仲裁判斷必須與仲裁協議標的之爭議有關或在仲裁協議範圍內，否則任一方得向法 院聲請撤銷仲裁判斷，仲裁判斷經撤銷後即形同未作成判斷一般。故爭議是否在仲裁協議 範圍內，於適用及認定上不可不慎，否則仲裁程序之進行如因不符合仲裁法而被法院撤銷後，將致徒勞無功，且爭議之一方屆時才將爭議向法院提起訴訟，恐亦遭對造以時效(承攬 報酬之時效為二年)抗辯而有敗訴之虞，此為程序問題造成實體請求障礙之最典型狀況，由 此可知仲裁標的與仲裁協議之重要性。設有仲裁協
6、議範圍內之工程爭議發生，而承包商並未依約提起仲裁，常見的是承包商 於爭議發生後，為能順利取得工程款而表面同意業主對於爭議金額之裁決，或與業主簽定 變更合約書，如此一來，將會被認定為爭議之法律關係已因雙方達成合意或和解而消 滅，既然爭議已因雙方客觀上之合意或和解而去化，致無爭議存在，即無得為仲裁之標的， 承包商縱然主觀上內心保留嗣後提起仲裁之權利，惟因與所表現之客觀事實不符，其就該 等爭議提出仲裁，恐將被認定為不符仲裁協議或仲裁條件不成就，不得提起仲裁而被駁回， 縱令仲裁判斷作成，亦有被法院撤銷之可能。 二、工程進行中，如有工程變更或追加工程，是否成立一新合約？合約何時成立？承前說明，為使承攬工
7、作能順利進行，一般於工程合約中均會賦予定作人之業主有變 更工作之權利(即工程司得命令承包商對本工程之任何部分辦理經其認為完成本工程所必須 之任何變更，並得因任何其他理由，認為係圓滿達成本工程之功能所必須時，有權命令任 何變更)，此項變更如係新增工作項目且對承包商之成本及工作所需時間有所增減時，因係 在原合約工作外所另追加之工作，故就所追加之工作在法律上應屬於另一承攬契約，此參 照最高法院第六十八年臺上字第一六一七號判決所示：.兩造所訂合作建屋契約以外之 追加工程，係屬另一承攬契約行為，被上訴人請求上訴人給付追加工程款，須就該另一承 攬契約之存在，負舉證責任即明。既係另一承攬契約，故理論上應由雙
8、方就工作項目、 價金、工期等達成合意，由業主辦理新增工作，另與承包商議定合約價格後，合約始能成 立。惟工程實務上經常發生業主與承包商就變更工作之項目及數量已達成合意並開始施作， 但就工作單價或變更合約部分之總價未達成合意，此際變更合約是否仍應解為已成立？則 有爭議。較值得探討者，一般變更案業主通常會要求承包商先行施工再進行議價，至於變更之 範圍及大致梗概，則會依會勘之方式指示決定，在此情況下，變更工程會勘紀錄之性質究 為預約之性質抑或即成立本約？亦有爭議；蓋按最高法院六十五年台上字第一一七八 號判決意旨，認為當事人訂立之契約，為本約？抑預約，應就當事人意思定之。當事人 意思不明或有爭執時，則應
9、通觀契約全體內容定之，若契約要素業已明確合致，其他有關 事項亦規定綦詳，已無另行訂定契約之必要時，即應認為本約，另按預約乃約定將來 訂立一契約的契約，其目的在成立本約，當事人所以不逕立本約，其主要原因當係因法律 上或事實上的事由，致訂立本約尚未臻成熟，乃先成立預約，以確保本約的訂立(參酌學 者王澤鑑之見解)。揆諸前揭最高法院及學者見解，認為當事人之約定究為本約或預約，應 探求當事人之真意，若契約要素已明確合致，即應認定為本約；反之，若契約要素尚未明 確合致，應屬預約之性質。按民法第四百九十條規定稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，故特定之工作項目
10、及價格俱為承攬契約之要素，該 等要素具備契約方能成立，故探討本問題，首先必須審查所謂先行施工之指示或會勘紀錄， 是否已有具體工作項目及工作單價，如已具體約定，管見認為應該已具備合約成立所需之要素。惟如雙方僅就變更設計之功能需求(輪廓)為商議，而無具體之工作項目及單價時，在 具體工作項目無從確立之情況下，較難解為變更契約已成立。上開情形雖然無解於契約成立，惟或可解釋為雙方已就變更後之功能需求約定將來訂 立一契約，性質上應構成預約。惟按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預 約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣 預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬
11、定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即 認買賣本約業已成立。、預約與本約之性質及效力均有不同，一方不依預約訂立本約 時，他方僅得請求對方履行訂立本約之義務，尚不得逕依預定之本約內容請求賠償其支付 或可預期之利益。(參最高法院六十一年台上字第九六四號判例、最高法院七十四年台上 字第一一一七號判決)，參酌前揭最高法院見解，當事人之一方僅能請求他方訂立本約，不 得以預約請求他方當事人履行本約之內容，或依此類預約請求業主賠償其損害或可預期之 利益。準此，承包商於業主指示先行施工，而未約定具體項目及單價前，如有所支出及準 備，法律上僅有請求業主依先行施工之預約或會勘紀錄之內容、訂定變更合約之權利， 尚
12、無法據以向業主請求工程價款及所謂之管理費及利潤。探討以上變更契約是否成立之議題並非純作學術研究，其實益在於如前述會勘內容係 構成新合約且合約成立，則承包商就該變更部分之工作內容，享有與原合約相同之權利， 於工作部分完成估驗計價後，即得依該合約請求承攬報酬(包含預定利潤)，惟如認變更合約 不成立時，則承包商對於已完成之工作除合約另有約定外，則僅能依民法無因管理或不當 得利之規定請求所支出之成本，其差別在於一般公共工程合約中，對於新增工作項目所發 生之成本(直接成本)，均會另外列出直接成本之一定百分比作為承包商之管理費及利潤，如 係依約定程序完成新增工作時，承包商一般均享有該等管理費及利潤之權利，
13、惟如合約未 成立者，承包商即無根據可茲請求前述管理費及利潤。 三、於工程變更設計係追減工作時，承包商得否主張僅減工作，不減管理費及利潤？按一般公共工程合約如有管理費及利潤之計價項目者，於其工程價目單中大約均會敘 明：工程總表列出本工程所涵蓋之工作範圍及完成各項工作所需之所有直接費用及非直接 費用；直接費用係指本工程所包含之相關建築、相關設備供料費，按裝費、備品、特殊工 具及測試設備費、訓練服務費、訓練及展示設備費等項費用，.直接費用之和於工程總表中 以小計X表示之；非直接費用包括工地安全衛生及環保費、管理費及利潤，加值營業稅等項。 其他為完成本工程但未列出之各項費用皆應包含於非直接費用中。投標
14、商之直接費用報價 不得包含前述之非直接費用.管理費及利潤必須為小計X之某一百分率。依工程合約之約 定，管理費及利潤係直接費用之總額之某一百分率，而承商之直接費用報價不得 包含非直接費用(以上係參考捷運工程之合約規定)，究前揭約定之目的乃在合理限制管 理費及利潤之數額，以防管理費及利潤之數額依據非直接費用無限制的增多，蓋根據 八十八年九月八日行政院台八十八工技字第八八一四四三號函訂定之中央政府各機關 工程管理費支用要點第三點，有關工程管理費之列舉項目如：工作人員差旅、趕工加班、 誤餐及因公傷亡之醫藥、慰問等費用、因工程需要，聘請臨時專門技術人員或僱用臨時監 工、技工、雜工人員等之人事費用、建築證
15、照費、工程圖說、公告、登報、評鑑及檢驗等 費用，均屬工程開支之雜費，因項目繁多，不易估算，工程慣例均以固定項目之直接費用之百分比估算，而非以開放性之非直接費用估算。依此項工程價款之結構及計算 方式，間接費用係依附於直接費用之下。如以上述規範解讀，在變更設計追減工作之情形，似乎屬於間接費用之管利費亦應一 併刪減，然實際上究竟能否一併追減管理費及利潤？實有爭議。有認為如追減工作之幅度 達百分之十三時，應可認為該取消之工作係構成承攬契約之一部終止，因管理費及利潤為 承包商依已定計畫所得受之利益，故於辦理追減時應不得將該管利費刪除，或者業主刪除 後，應依民法第五百十一條承攬契約終止之規定，賠償承包商相
16、當於管利費之損害；然亦 有認為管利費既為承攬報酬之一部分，而承攬契約之性質係當事人約定，一方為他方完 成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約、報酬，應於工作交付時給付之， 無須交付者，應於工作完成時給付之。(民法四百九十條第一項、五百零五條第一項規定)， 故承攬契約係採後付主義，承攬人必須於完成一定工作之後，才享有承攬報酬請求權，則 承攬人尚未工作以前，因為工作未完成，定作人之報酬支付義務尚不發生，承攬人即無承 攬報酬包括管利費之請求權存在。故如變更設計追減之工程項目，經雙方合意變更，毋庸 施作，則承包商實際上並未施作，無從基於追減之工作項目向業主請求給付承攬報酬（即 追減之管理費及利潤）。且一般工程合約管利費之計算，係工程直接費用乘以一定百分比， 進一步言，即工程管利費之給付係以實際施作並估驗之工程款之一定百分比計算支付。準 此，追減工程部分既無實際施作，自無管利費可得請求。且另一方面，變更設計之性質，大多按原合約之工作項目修改變更為新的工作項目， 充其量
