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1、不真正连带债务理论及其司法适用 参考文献浅论不真正连带债务之内部求偿权浅论不真正连带债务之内部求偿权中文摘要：债务是从德、日等大陆法系国家通过法院判例和学说发展起来的民法制度，是复杂社会生活对利益平衡在司法解决方法上提出的需要和挑战。本文试图在不真正连带债务理论基础上结合审判实践论述了不真正连带责任人之间以不存在内部求偿关系为原则、存在内部求偿关系为例外的理论在司法实践中的运用。不真正连带债务是从德、日等大陆法系国家通过法院判例和学说发展起来的民法制度，是复杂社会生活对利益平衡在司法解决方法上提出的需要和挑战，其概念是从德国普通法理论中的共同连带、单纯连带的连带二分法发展而来，由德国学者阿铱舍
2、雷最早提出。1 不真正连带债务概念在德国出现后，虽然也遭到有力的反对，但已成为德国学界的通说，同时也得到了其他大陆法系国家或地区法学界的认可。随着我国大陆民法学界的蓬勃发展，学界也基本一致地接受了“不真正连带债务”的概念，我国虽未明文立法，但不真正连带概念理论也散见于诸法及司法解释的条文中。但由于不真正连带债务理论为我国民法学界研究较少，争议颇多，法官在审判实务中也常感无所适从，本文仅就与司法实践甚为相关的内部求偿权加以探讨。一、不真正连带债务的概念及构成要件所谓不真正连带债务，是指“多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生同一内容的给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务均归
3、于消灭的债务” 。2从定义中可以看出不真正连带债务的构成要件包括以下几点：1、债务人为多数。2、几个债务人因不同的发生原因而对一个债权人负有不同的债务。3、数个债务偶然地联系在一起。4、几个债务人给付的法益或者给付标的相同。有的学者认为给付内容同一或基本同一3，该观点实质上是将给付法1 马强：试论不真正连带债务 ，载于中国民商法律网，http:/ 2孔祥俊：论不真正连带债务 ， 中外法学1994 年第 3 期，第 19 页。3马强：试论不真正连带债务 ，中国民商法律网，不真正连带债务理论及其司法适用 参考文献益与给付法益的内容、范围混淆，给付法益的同一在绝大多数情况下，其范围、内容、方式等也同
4、一，但并不意味着绝对的同一。如债权人可以在其中一债务上设定保证，也可以就债务人中一人之给付附以条件和期限，其给付方式的不同并不影响“给付法益”的同一。债权人的同一给付法益甚至可以以不同的给付予以满足，如甲之物品交乙保管，被丙损坏，乙与丙分别基于违约与侵权成立不真正连带债务，但乙、丙可以回复原状或金钱赔偿的给付满足甲的同一给付法益。5、债务人各负全部给付责任。6、债务人完全履行，其他债务人对债权人的债务也消灭。 需要指出的是，这里所说的其他债务人的债务归于消灭仅是针对债权人而言，并非意味着债务本身消灭，只是因为一债务人完全履行债务的，债权人因目的达到而使其他债务人无需再向其履行。二、不真正连带债
5、务内部求偿权的存在依据对于不真正连带债务人之间是否存在求偿关系，理论界主要有两种观点，第一种观点为“否定说” ，认为不真正连带债务人之间无求偿关系，该说以我国台湾地区学者陈遒龙为代表，其认为“不真正连带债务人之间无内部分担之关系，自无分担比例及分担部分之求偿与代位权问题，连带债务有关此等部分之规定，自均无资为类推解释之余地” 。1台湾学者孙森焱等从此说。2第二种观点为“原则肯定说” ，认为不真正连带债务之间以产生求偿关系为原则，不产生求偿关系为例外，此说以日本学者於保不二雄为代表，於保不二雄认为不真正连带债务之间以各债务人的过失比例来确定负担的比例，在内部关系没有明确其负担部分比例时，应当视为
6、平均分担3。我国台湾地区地方法院也有类似判例“连带债务人相互间，应平均分担其义务，民法第二百八十条定有明文，而关于不真正连带债务人相互间，其应如何分担法律虽未明文规定，惟该 情形与连带债务相当，是以应予类推适用前条之规定” 。4大陆少数人支持该说。5第三种观点为“原则否定说”，认为不真正连带债务人之间以不发生求偿关系为原则， “但因其各自所负债务http:/ ，西南政法大 学 2002 届硕士毕业论文，第 12 页。1 陈猷龙：民法债编总论 ，五南图书出版公司 2003 年 9 月三版一刷，第 287 页。2 参见孙森焱：民法债编总论 ，文太印刷企业有限公司，1997 年 8 月修订 10 版
7、，第 656657 页。3 参见 日於保不二雄著，庄胜荣校订：日本民法债权总论 ，五南图书出版社公司 1998 年版 2 月初版，第 236237 页。 4 林诚二：民法债编总论（下） ，瑞兴图书股份有限公司 2001 年 3 月版，第 296 页。5 参见王庆岭：不真正连带债务研究 ，西南政法大学 2002 届硕士毕业论文，第 4244 页；王磊：不真正连带债务若干问题探讨 ， 社会科学2001 年第 8 期，第 52 页；陈建云、陆代刚：由案例研究不 真正连带债务的确认与承担 ， 济南大学学报2004 年第 14 卷第 3 期，第 78 页。不真正连带债务理论及其司法适用 参考文献性质之差
8、异，如有可以认为某一债务人应当负终局的责任者，则其他债务人于清偿后，自亦得对之求偿” 。1该说认为，只有在终局责任人的不真正连带债务中，当其他债务人履行全部或部分债务后，可以就履行的债务向终局责任人追偿。此说为德、日、法、我国台湾地区等肯定不真正连带债务制度的国家或地区学界的通说。笔者赞同“原则否定说” ，前两种学说均有所偏颇。否定说虽然认为不真正连带债务之间无求偿关系，其并非真正否定求偿关系，而是从区别于连带债务人内部求偿权的性质出发，认为此“求偿”非彼“求偿” ，其并不排斥非终局责任人履行债务后向终局责任人求偿的观点，如陈猷龙认为，在不真正连带债务的各个债务中，若有须负终局责任者，则非终局
9、责任人承担债务后可依终局责任的法律关系向他债务人求偿。2因此，该说与第三种观点并无实质区别，只是其认为这是依终局责任法律关系而产生的求偿，不是依各债务人之间内部分担关系的求偿而已。但我们也要注意到，此说的合理性在于其指出的连带债务的求偿关系与不真正连带债务中的求偿关系的法理基础是完全不同的。“原则肯定说”与“原则否定说”对于有终局责任人的不真正连带债务中，无终局责任人履行给付义务后可以向终局责任人追偿的观点一致，其主要区别在于无终局责任人的不真正连带债务中各债务人之间是否存在求偿权？“原则肯定说”主要基于两个理由：1、 “连带并不将求偿关系视为当然的产物” ，3连带债务成立时，数债务人之间并不
10、必然一定产生债务分担，此后债务分担问题可以由法律规定或债务人约定，不真正连带债务成立后也可以由法律规定或当事人约定，如既无法律规定也无当事人约定，法官应根据具体法律关系，斟酌债务人过错程度分担比例；42、如果认为无终局责任人的不真正连带债务之间无求偿关系，则后履行者可以合法逃避债务，既鼓励债务人互相推诿，也对债务履行者有失公平。5笔者以为，1、连带债务的本质是“由多数债务人，共同分担连带债务，此项主观的共同关系，即为连带债务之基础，求偿权亦系基于此主观的共同关系而发生。 ”6正是由于主观上的共同关系将各债务人之间的过错程度联结才会产生内1 郑玉波著，陈荣隆修订：民法债编总论 ，中国政法大学出版
11、社 2004 年 3 月修订 2 版，第 427428 页。2 参见陈猷龙：民法债编总论 ，五南图书出版公司 2003 年 9 月三版一刷，第 287 页。3 日於保不二雄著，庄胜荣校订： 日本民法债权总论 ，五南图书出版社公司1998 年版2 月初版，第236 页。4 参见王磊：不真正连带债务若干问题探讨 ， 社会科学2001 年第 8 期，第 51 页。5 参见王庆岭：不真正连带债务研究 ，西南政法大学 2002 届硕士毕业论文，第 44 页。6 孙森焱：民法债编总论 ，文太印刷企业有限公司，1997 年 8 月修订 10 版，第 643 页。不真正连带债务理论及其司法适用 参考文献部的分
12、担，而不真正连带债务就各自的立场对债权人负责，其主观上没有共同关系，因此各债务人的过错程度也就无法划分比例，更谈不上相互分担了，除非各债务人事后约定分担比例，但那又是另一回事了。例如甲与乙、丙分别订立合唱一首歌的演出合同，乙故意违约，丙因过失而未至现场导致合唱未成，因乙、丙任何一人未到将导致合唱无法进行，乙、丙均应当承担全部赔偿责任，而乙的故意与丙的过失没有“主观上的共同关系”联结，以此来划分乙、丙之间的责任是没有依据的，也就是说不能认为乙的过错程度大于丙，在内部分担上其应当承担比丙更多的责任。2、连带债务是一种加重责任，债务人履行了超过自己应负担部分，其实质是为他债务人清偿债务，因而可以追偿
13、超出自己应负担部分。而在无终局责任的不真正连带债务中，履行义务者无法向未履行义务追偿导致后者合法地逃避债务，也不存在对前者的不公平，因为前者只是履行了属于自己的义务，并未因后者的存在而加重自己的义务，后者义务的不履行只是债权人未向其主张而已。因此在不真正连带债务中，一般情况下各债务人之间不存在求偿关系，只有例外情况下，各债务人之间可以求偿，一是在有终局责任的不真正连带债务中，非终局责任人履行债务后可以向终局责任人追偿；二是在不真正连带债务债务发生后，各债务人之间通过约定分担责任比例三、不真正连带债务与连带债务中求偿权的区别1、性质不同。连带债务中的求偿权依据是债务人之间的内部分担关系，债务人在
14、履行了超出自己应负担份额的义务后，为弥补自己加重的债务而向他债务人追偿，而不真正连带债务中的求偿是基于终局责任基础上的相互追偿问题或者由债务人自行约定。2、权利来源不同。连带债务中的求偿权是债务人履行义务后而享有的法定权利，系“为消灭连带债务行为之债务人的新生之权利” 。1而不真正连带债务中的求偿权是债务人履行债务后，基于债务人权利的让与。3、方向不同。连带债务中，求偿权的行使方向没有限制，可以循环，而不真正连带债务中，具有无终局责任人向终局责任人求偿的单向性，如果终局责任人承担履行义务，不可以向其他债务人求偿。四、终局责任人的确定因不真正连带债务中的求偿主 2 要发生于有终局责任人的不真正连
15、带债务中，1 陈猷龙：民法债编总论 ，五南图书出版公司 2003 年 9 月三版一刷，第 283 页。不真正连带债务理论及其司法适用 参考文献故而何种情况下存在终局责任人及如何确定终局责任人是研究不真正连带债务制度的一个重要课题。而对此问题，理论界都未能作出详尽分析。所谓终局责任人是指在不真正连带债务中应当对债权人承担最终给付义务的债务人。关于债权人与债务人的关系，曾世雄先生将其分为终局式结构形态和非终局式的结构形态，继而又将非终局式形态分为放射式之结构形态和连键式之结构形态，考析两种非终局式形态，有终局责任的不真正连带债务属于放射式非终局之结构形态，但遗憾的是曾世雄先生也未提及确定终局责任人的依据或标准。1笔者认为，放射式非终局之结构形态非常复杂，固然没有固定的标准或规律可循，但也并非毫无章法
