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1、 中国最大在线法律服务平台 （www.66L）我国律师执业权利保障的发展与困境我国律师执业权利保障的发展与困境2007 年修订的律师法对于律师执业权利和环境方面进行了具有实质性的修改。这次修订使律师执业过程有了更多更实际的保障，给律师和律师事务所更大的发展空间，更好地保证了律师提供法律服务的质量，对提高全国律师的服务水平有很大促进作用。但新律师法在实施中也出现不少问题，特别是刑事诉讼法等法律没能和律师法协调一致，使得律师执业过程中权利的行使遇到很多困境和阻碍，从而出现大量法条冲突和空白，中国律师争取权利之路还需要很长的路要走。关键词：关键词：律师执业权利 新律师法 刑事诉讼法一一.律师执业权利
2、的保护律师执业权利的保护原律师法第 3 条规定了律师依法执业受法律保护。但对于如何受法律保护，受怎样的保护原律师法并没有具体的规定。而新律师法第 3 条做了补充规定，“律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师合法权益”。显然，新律师法更加强调了任何组织和个人不得侵害律师合法权益的义务，从而强化了律师依法执业受法律保护的权利。根据新律师法的规定，对律师执业权利进行限制和特意地设置人为障碍就是一种侵害律师执业的违法行为。不过该条虽然规定了任何组织和个人不得侵害律师的合法权益，但并没有对侵害行为规定相应的罚则，即如果律师的合法权益遭到了侵害，哪个机构对违法侵害追究何种法律责任没有规定。律师
3、在执业过程中经常会遇到这样的情况，被害人及其家属、被告人所提供的证人不配合、申请侦查和司法机关调取证据或者通知证人到庭得不到允许、辩护过程被法官随意打断、甚至被驱逐出法庭等等，根本体现不出律师执业受法律保护的基本原则，这不能不说是一种缺憾。二二.律师执业过程中人身权的保障律师执业过程中人身权的保障新律师法第 37 条第 2 款规定：“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的除外。”这种规定较之以前的律师法和刑事诉讼法，明确地规定了律师代理、辩论言词的司法豁免权，中国最大在线法律服务平台 （www.66L）能够保证律师在法庭上充分地行
4、使自己的代理权和辩护权，更加有力地保障犯罪嫌疑人和被害人的合法权益，从而充分发挥律师的作用，保证控辩双方力量在实质意义上的平等，巩固程序对等机制在我国诉讼中的地位。“过度行使没有约束的权利将会引发灾难”，行使权利是需要履行义务制约的，因此享有该项权利的同时也要求律师发表言论时即要尊重客观事实，更要尊重法律和社会利益，拒绝发表恶意攻击和有损自身形象的言辞。三三. 律师会见权的发展与困境律师会见权的发展与困境原律师法第 30 条规定律师会见权的行使必须依照刑事诉讼法律的规定，而刑事诉讼法第 96 条第 1 款规定：“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”虽然六院部委关
5、于刑事诉讼法实施若干问题的规定第 11 条规定，对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。但是在司法实践中，对于“国家秘密”的范围理解就可大可小，因此司法机关从利于自己的角度出发往往会扩大“国家秘密”的范围，使得律师会见犯罪嫌疑人和被告人，大都要经过相关机关批准。新律师法第 33 条规定：“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”。而这一规定与 1990 年联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的关于律师作用的基本原则公约第 8 条的规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商
6、可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行”的基本精神基本相符。而刑事诉讼法第 96条第 2 款规定：“侦查、司法机关如果认为必要，在律师会见犯罪嫌疑人、被告人时，可以派员在场”，致使案件在侦查阶段律师要求会见时，公安、检察机关往往都会派员在场监听和限制，这无疑是对律师法关于律师会见权的彻底破坏。这与囚犯待遇最低限度标准规则公约中“应确保未受审讯人享有获得法律协助和与法律顾问进行保密联络的权利”的规定也是相悖的。四四.刑事诉讼中律师介入时间的规定刑事诉讼中律师介入时间的规定原律师法对律师介入刑事诉讼的时间没有限制，新律师法明确为犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起。现行刑事诉讼法
7、第 96 条规定为犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起。显然，根据刑事诉讼法的中国最大在线法律服务平台 （www.66L）规定，侦查机关对犯罪嫌疑人进行第一次讯问时，律师无权在场，而根据新律师法律师可以在场。律师第一时间介入刑事诉讼，将更大程度地保障犯罪嫌疑人的基本权利，将会给无辜的人信心，给有罪的人以尊严和公正待遇，从而避免大量刑讯逼供情况的出现，也必将会影响整个刑事诉讼程序。基于此，中国的犯罪嫌疑人在不久的将来很可能会被赋予“沉默权”，侦查机关长期以来实行的通过审讯犯罪嫌疑人而获得案件线索或者其他侦查突破口的做法将会受到极大的限制。赵作海案件就是一个很好的启示，希望类似的
8、悲剧不会再发生。五五.律师的辩护职责的变化律师的辩护职责的变化原律师法第 28 条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。该条显然是将证明无罪、罪轻的责任强加在律师身上，而且存在“有罪推定”的逻辑错误，即如果律师不能提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，司法机关就可以判处犯罪嫌疑人、被告人有罪或重罪，这一点与世界人权宣言提出的无罪推定原则是不相容的。新律师法第 31 条删除了其中的“证明”二字，从而更加明确地指出，刑事诉讼案件的证明责任在公安、
9、司法机关，而不在律师、犯罪嫌疑人、被告人。犯罪嫌疑人、被告人不仅无自证其罪的义务，还享有不自证其无罪的权利，即使犯罪嫌疑人、被告人通过律师的调查取证不能达到证明其无罪或者罪轻的目的，司法机关也不能因此认定其有罪或罪重。减轻了律师的辩护职责，就等于增加了控方的举证责任，结合律师会见权、阅卷权、证据展示权、调查取证权的进一步强化与发展，控方的收集相关证据的难度将加大，对于控方的举证责任的实现将是一个大的考验。六六.律师查阅、摘抄和复制案件材料范围的扩展律师查阅、摘抄和复制案件材料范围的扩展新律师法第 34 条规定，“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材
10、料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”律师法扩展了律师查阅、摘抄和复制案件材料的范围。而刑事诉讼法第 36 条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起中国最大在线法律服务平台 （www.66L）诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。”按照刑事诉讼法的规定，在审查起诉阶段，律师只能查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书和技术鉴定性材料，对于其他的关于案件的主要材料却无权查阅;在审判阶段，律师只能查阅控诉机关所移送过来的材料，对于控诉机关未移送过来的案件材料，律
11、师也无权查阅。关于律师行使查阅、复制和摘抄案件材料权利的规定，新律师法用的是“有权”，而刑事诉讼法中用的是“可以”。当律师行使应然权利时需要司法机关批准时如何应对，这时主动权又回归司法机关，如司法机关选择了不给律师查阅复制部分案件材料时，律师就失去了行使权利的机会。在这一规定上律师法和刑事诉讼法又是有冲突的不符合逻辑的，这点需相关立法进一步完善和修订，进一步保障律师合法执业，也更充分地保障当事人的合法权益。七七.律师调查取证权的发展和困境律师调查取证权的发展和困境新律师法第 35 条第 1 款规定：“受委托的律师根据案件的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人
12、出庭。”这一规定充分地保证了律师如不能自行获得相关证据和证人证言时的补救权利，相应地增加了司法机关调取证据的义务，让有更有权力的机关承担更多的责任是一种法律的进步。但如果司法机关不同意或者不去调取证据和通知证人出庭，律师的调查取证权就只能搁浅，不能不说是一种缺憾。新律师法第 35 条第 2 款规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。刑事诉讼法第 37 条规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与案件有关的材料。”刑事诉讼法的规定是将律师自行调查取证权变成了
13、一种申请权和请求权，必须向司法机关申请并得到许可，而且还必须要经过证人的同意，才能向他们调查取证，而且在未得到司法机关许可而向被害人方提供的证人取证有违法之嫌，取证将会被认定无效。尽管刑事诉讼法第 48 条规定，凡是知道案情的人都有作证的义务，但这条规定更多地是针对司法机关取证而言的。律师的调查取证权若要得到切实保障，就必须赋予律师和律师事务所更明确的权利。如应该明确中国最大在线法律服务平台 （www.66L）律师向政府机构或单位调查取证，该政府机构或单位应积极配合，否则将承担不利后果的规定。八八. 律师拒绝辩护和代理权的发展律师拒绝辩护和代理权的发展新律师法第 32 条第 2 款 “律师接受
14、委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理”。这时是关于律师拒绝辩护或者代理的权利的规定。本款规定了拒绝辩护或者代理的三种情形：委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动、委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实。律师为当事人服务的原则是以事实为根据、以法律为准绳，委托人的这些行为极易把代理或辩护律师置于不利的境地，在这种情况下，辩护律师不但可以拒绝被告人违法行为的委托，也可以以此为由拒绝继续为其代理或辩护。个别律师在委托人要求其从事违法活动后没有选择终止辩护，而是在利益驱使下从事了伪造证据、妨害作证的犯罪行为，最终被判有罪，从而结束了律师职业生涯，这样的事件希望不再发生。2011 年 6
15、月 10 日，在北京主持召开中央政法委全体会议暨司法体制机制改革第九次专题汇报会。会上，全国人大常委会法工委、最高人民法院、公安部、财政部分别就修改刑事诉讼法和民事诉讼法、化解地方政法机关基础设施建设债务等事项作了汇报。希望此次刑事诉讼法的修订能与律师法做到更好的衔接，只有二部法律一致了，才能更好地实践操作，保障了律师正常执业的权利，才能更好地保障犯罪嫌疑人或被告人的合法权益。法律是规范的社会规则，拥有完善的法律制度体系是一个国家机器各方面正常运转所必备的条件，各类法律包括法规和司法解释等都应用严谨的词句表述规则，使其具有严谨的逻辑形式，经得起考究和发展，坚决杜绝出现不同法律条文间的意思冲突。完善立法、加快法治建设步伐，需要立法机关加强立法的人力物力投入，更需要社会各界特别需要广大执业律师的积极参与。相信随着社会的发展，立法和司法水平不断提高，法治理念进一步深入人心，律师的基本权利会得到不断的充实和发展。
