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1、浅析善意取得制度若干问题一、不动产能否适用善意取得这是理论界讨论的比较多的一个问题。解决这样的一个争论，必须明确不动产登记的公信力与动产的善意取得是否存在区别。如果没有，无非名称不同，那么将善意取得的标的物扩张到不动产就没有什么不妥；如果存在区别，那么该区别是否构成实质性的差异？我认为两者之间是存在区别的。（一）不动产登记的公信力与动产的善意取得之间存在实质性差异不动产登记的公信力是指依法完成登记的，产生绝对效力，即便登记簿上所记载权利并不存在，或者权利的内容、主题与真实的情况不一致，法律上依旧承认那些因信赖登记簿所展现出来的物权而以之为标的进行交易的善意第三人所进行的物权交易具有与真实物权存
2、在时相同的法律效果。动产的善意取得是指动产的占有人无权处分其占有的动产，将该动产所有权移转给第三人或者为其设定他物权，如果该第三人在受让所有权或取得他物权时为善意，则其依法取得该动产的所有权或他物权。这两种制度存在以下几项差异：1、政策考虑上的不同。虽然不动产登记的公信力与动产的善意取得都具有维护交易的安全与效率的功能，但除此之外，法律上确立不动产登记的公信力还有一个重要的政策考虑，那就是国家要在社会生活中强项贯彻不动产登记制度。当一个国家的法律希望在社会生活中的交易中彻底实行不动产登记制度，它除了需要采取登记生效要件主义，还必须以国家的信用作为后盾，建立登记机关赔偿责任制度、设立赔偿基金甚至
3、采取实质审查主义，以便使不动产登记的公信力无论在强度还是在范围上都远远大于占有。如果不这样做，不动产交易的当事人因登记的麻烦及费用等成本的考虑都不回真正进行登记。2、构成要件上的差异。 （1）善意的判断标准不同。虽然两者都要求第三人必须是善意的，但是对于善意的认定标准却存在很大的不同。动产的善意取得中第三人的“善意”，是指他不知道或者虽然应当知道却非因重大过失而不知道处分人无处分权。然而，不动产登记的公信力中第三人的善意的判断标准就显得非常宽松。只要登记簿上不存在异议登记或第三人不知道登记簿上的记载不正确就属于善意，即便该第三人应当知道却由于重大过失而不知道，也依然是善意，受到保护。因为不动产
4、登记簿是由国家设置的，以国家的信用为后盾，所以法律上它比占有具有更高的可信度。与动产的受让人所不同的是，不动产的受让人除了需要了解登记簿的状况之外，无须承担额外的审查义务。 （2）是否仅限于有偿的法律行为上不同。动产的善意取得只适用有偿的法律行为，而不动产登记的公信力对于那些基于无偿法律行为而取得不动产权利的人也依然给予保护。 （3）是否区分造成真实权利人与处分人不一致的原因上不同。从许多国家的民法来看，动产的善意取得中往往要区分动产的所有权与占有的分离是否基于所有人的意思即占有委托物（如租赁物、借用物）与 脱离物（如遗失物、盗窃物），前者适用于善意取得，而后者则不适用；但是，不动产登记的公信
5、力却不问造成登记簿上的记载与真实权利不一致的原因究竟是什么，而一视同仁地对那些信赖登记簿的人给予保护。3、主体不同。动产的善意取得无非涉及三方法律关系：无权处分人、第三人与原所有权人；而不动产登记公信力常常涉及的是四方法律关系：无权处分人、第三人、原所有权人以及不动产登记机关。（二）我国不动产登记制度的欠缺是导致实践中采取不动产善意取得理论处理案件的原因司法实践中之所以运用所谓的“不动产善意理论”处理案件，根本的原因在于我国现行不动产登记制度的欠缺。首先，虽然我国现行法上对于不动产的交易以登记为生效要件，但是却没有为此确立不动产登记的公信力，以至于法院在只能借助善意取得理论来保护那些信赖不动产
6、登记的善意第三人。其次，现行法上的登记机关不统一，多头登记，各个登记机关之间信息无法沟通，以至于实践中经常出现某个登记机关的登记簿无法真实完整地反映该不动产上的权利状况，对于交易的安全危害极大，迫切需要借助善意取得理论加以补救。二、善意取得的构成要件善意取得制度是适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则，其有利于稳定社会经济秩序，能促进我国社会主义市场经济的发展，虽然我国尚未建立完善的善意取得制度，但在司法实践和民法理论中是承认的。由于立法没有对该制度的概念、要件、效力等做出统一的规定，该制度并不完善，实践中为大多数人接受的动产善意取得制度的构成要件也存在很大的缺陷，并且随着市场经济的发展，交
7、易规则和交易秩序日趋重视，动产善意取得制度也必须适当调整其适用范围，这样才能更好地降低交易成本，维护交易安全。笔者根据现有的司法理论，认为善意取得的构成要件应由以下几个方面构成：1、受让人须为善意。 “善意”，系指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。由于善意取得只是受让人取得财产的一种心理状态，这种状况很难为局外人所知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。如果根据受让人财产的性质，有偿还是无偿，价格的高低，让与人的状况以及受让人的经验等可以知道装让人物权转让，则不能认为受让人具有善意。受让人在让与人交付财产时必须是善意的，
8、至于以后是否为善意，并不影响其取得所有权。如果受让人在让与人交付财产以前具有恶意，则可以推定其接受财产时为恶意。2、受让人须通过有偿的法律行为而取得所有权。善意取得制度是为保护交易安全而设定的，只有在让与人与受让人之间存在交易行为时，法律才有保护的必要；适用善意取得制度，除要求交易行为中让与人无处分权外，必须具备法律行为的其他一切生效条件，如该交易行为本身无效或可撤销，则不能发生善意取得。善意取得制度还应以受让人有偿取得动产为前提。若无偿转让动产，在许多情况下，本身就表明该动产的来源可能是不正当的。3、受让人须实际占有由让与人转移占有的财产。善意取得以实际占有为前提，只有受让人实际占有该动产时
9、才适用善意取得。4、客体物须为动产。动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物。动产的公示以占有为原则，登记为例外。以登记为公示原则的动产，原则上适用不动产取得制度的规定。5、让与人须为无处分权人。无处分权人是指没有处分财产的权利而处分财产的人。若让与人为有处分权人，则其转让为有效行为，不欠缺法律依据，自然无法适用善意取得制度。善意取得与无权处分是一对关系密切的制度，两者完全不可分割，无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。6、让与人须为动产的占有人。善意取得中，因受让人为善意受让占有，故须有让与人占有可资信赖，才有善意之可言，让与人若非动产占有人，就没有占有的公信力。占有
10、仅须让与人对动产有 的管领力即可，而不以对动产的直接占有为必要。换言之，即使对动产为间接占有、辅助占有乃至瑕疵占有，也无不可。三、动产善意取得制度适用范围的例外1、未经有效交易占有动产不适用动产善意取得制度。一般人认为，交易的性质属于双方行为，如买卖、出资等，单务行为不存在交易，包括以下三种情况，一是当受让人与让与人在法律上或经济上同属一人，二是受让人未付价金，让与人无偿转移财产，三是继承物、遗赠物属于未交易之物。第一种情况如两公司合并成立为新公司，一公司将原公司占有的他人动产与另一公司合并接受，不适用善意取得制度；第二种情况受让人无偿接受财产，让与人无偿转让财产，本身表明财产的来源可能是不正
11、当的，而一个诚实的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经过调查即无偿受让财产，本身就是非善意和有过失的，所以无偿受让不适用善意取得制度；第三种情况通过继承、遗赠行为取得的只能是从被继承人和遗赠人那儿取得合法财产，不能取得被继承人和遗赠人以外的别人的物，所以不能产生善意取得效力。如果，被继承人生前占有他人的财产未返还的，应当根据我国继承法的规定在继承开始后，先以其遗产清偿债务，再接受继承和遗赠，如果继承人不知道该动产为他人所有而继承，虽然出于善意，但是由于其不是通过有偿交换占有该物，不符合善意取得的特征，必须返还。2、不可代替物和采用登记对抗的动产对善意取得的排除。善意取得制度并非忽视
12、原所有人的利益，而是认为其权利的保护可以通过向无处分权人请求赔偿来实现，当装让物品为不可代替物时，如祖传字画、文物等，如果再适用通过向无处分权人请求赔偿的方式来处理，则原所有人的利益将无法得到保护，所以不可代替物不能适用善意取得制度。船舶。航空器。机动车辆是以登记而不是以占有为公示方法的，受让人不可能误信动产占有人为有权处分人，因此也不能适用善意取得制度。法律禁止或限制流转的物也为善意取得制度所排除，如爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品等不能在市场上交换，当然不能适用善意取得制度。3、赃物和遗失物不适用善意取得制度。对于赃物，我国司法实践历来认为不适用动产善意取得制度，实践证明这种做法对保护原所有人权益、维护社会的正常秩序十分必要。但对此原则应设例外，即当赃物为金钱或无记名证券是，应允许适用善意取得制度，以维护正常的经济秩序，尤其是金融秩序。同时，对原所有权人自赃物善意占有人处取回赃款，应有一定的时间，不能无期限，以避免社会关系长期处于不稳定状态。对于遗失物，我国民法通则第 79条规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还”。从国外相关立法来看，也都采取赃物和遗失物原则上不适用善意取得制度的做法。
