《08.30.MPA笔记下》由会员分享，可在线阅读，更多相关《08.30.MPA笔记下（29页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1第七章第七章 公共管理的法律基础公共管理的法律基础 主要内容：（一）公共管理与法律（二）行政立法、执法和司法（三）我国行政管理的法制化提示：本章为重点章节 一、公共管理与法律一、公共管理与法律（一）公共管理的法律逻辑奥斯特罗姆说：“在人类社会中，没有立宪秩序和法治，就不存在负责的公共行政。 ”法治并不是约束政府的唯一方式，公民社会和民主是约束政府的另外两种方式。 公共管理研究的法律途径（了解） 1.研究的途径三种主要的研究途径，即：（1）管理途径、政治途径和法律途径。（2）管理途径：组织结构、效率和产出的角度；（3）政治途径：参与、责任、权力和公共利益等。 （4）法律途径：将公共行政视为法律
2、在具体环境中的应用和实施，赋予了公共行政法治和裁决 的主题。 2.公共管理法律途径的兴起（了解）首先，宪法和行政法对公共管理调节和规范的力度不断加大。把政府行为的合法性建立在保护公共利益的基础上。其次，司法机制对公共管理的裁判作用越来越明显。出现了“公共行政司法化”的趋势，即将行政运作程序视为与司法程序一样，目的在于确保个 人合法权益不受侵犯。再次， “政府从权威的源泉和法律权威的享有者，转变为市场合同的缔结者” 。过去属于私法调整范畴的工具，如合同制、民营化和公司化等，在公共部门改革中发挥着日渐 重要的作用。 3.公共管理法律途径的核心价值（07 简答题）首先， “正当法律程序” 。其次，个
3、人应享有的实质权利和法律的平等保护。再次，维护社会公平。 4.公共管理法律途径的内容 (公共管理与宪法、行政法、组织法)（1）强调宪法层面的公正、程序、权利和平等价值；（强调宪政与合法性）（2）把公共组织视为一种能够通过公正的抗辩程序来解决争端的结构形式；（准司法程序）（3）注重建立明确的公共管理行为准则和监督机制；（强调制度约束） （4）关心个人宪法权利和法律权利的保障。 （强调公民权益保护） （5）重视公共管理结果的合理性，行政行为的主体合法、程序合法，有利于保护行政相对人的利 益。(强调行政合法性，程序价值) （二）公共管理与宪法、行政法、组织法（次重要） 1.公共管理与宪法 宪法的作用
4、主要是确立国家制度和社会制度的基本原则，规定政权组织以及公民的基本权利和义务。公共管理是宪法的具体运用，遵循公共利益法则。公共管理是宪法的具体运用，遵循公共利益法则。 公共管理的根本目的就是追求宪政所确立的价值就是追求宪政所确立的价值，实现宪政理念与公共管理的有机整合。2潘恩：“宪法是一种先于政府而存在的事物，并且政府只不过是宪法的产物宪法不是特定政府 制定的，而是组成政府的人民制定的：没有宪法的政府就是一种没有权利的权力。 ”2.公共管理与行政法（1） “无法律即无行政” （消极行政）行政法的“红灯”理论，即行政法的存在目的在于限制政府权力，最大化地保护公民免受政府 行为的侵害。对行政行为进
5、行严格的司法审查，以达到最大限度地限制和控制行政权的目的。（2）行政国家与行政法（积极行政）国家（政府）不能继续扮演消极的“守夜人”角色，而是通过积极的干预来调节市场经济和社 会秩序，这就导致了行政国家的出现。行政法存在的目的从消极限制政府权力转变到承认行政权扩张，寻求新的方式和途径积极控制 行政权，以促使行政权合法、公正、有效地运作。（3）行政法治与行政法行政法的一个基本使命，就是在公共管理行为的有效和有限之间达成适当的平衡，既保障政府 的积极协调和干预功能，又限制政府的越权或滥权行为，最终实现行政的法治化。政治行政公共管理宪法（宪政）行政法/组织法私法（合同法） 法治国家依法行政法治社会3
6、.公共管理与组织法（1）国外行政组织立法行政组织法是规范行政组织、控制行政组织的法律。各国的行政组织法包括以下内容：行政的基本组织制度（行政主体制度） ；行政权的设置和分 配；中央行政组织的设置；地方行政组织的设置；其他行政组织法律制度等。（2）国内行政组织立法 从我国现行的国务院组织法 、 地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的规定 来看，行政组织法主要涉及：行政机关的设置、性质、隶属关系、职责权限、任职期限、工作原则 以及职务设置等内容。（三）公共管理与私法 按照社会生活（市民社会）与公共管理（政治国家）的二元范式把法的体系分为私法和公法。私法是以抑制和解决社会成员相互冲突为己任的
7、规则。在当代，随着公共行政向公共管理的变 迁，私法工具（如合同、竞标投标等）的大量使用已经成为政府改革的重要标志之一。公共管理领 域的变革扩大了私法的作用空间：指南 P110（1）将公共职能委托给私人部门；（2）日益倾向于以市场约束方式代替命令-控制规则；（3）市场结构模式如联邦公司的应用；（4）协商立法等程序规则的应用。私法对于公共管理的意义：把平等对立、谈判协商、等价有偿、恢复补偿等私法手段引入公 共管理领域。如行政合同，许可证交易， “排污权交易”制度，公营事业的民营化。合约制和公共管理改革：20 世纪 70 年代末，新公共管理运动在世界范围内展开，它通过对合约（contract，又称契
8、约、 合同或协议）的综合运用，设计并形成了一种所谓“合约型政府”的现代公共治理模式。它是签约外包和政府内部合约制的有机结合；意味着政府的主要协调机制从公法机制向私法 机制变迁；治理方式由以权威为基础向以合约为基础转变。在我国，已尝试引入合约制，如政府采购制度、公共工程的招标投标、土地的有偿使用、营3业执照的拍卖、公共服务（如环保、治安、公共交通的委托承包以及垄断行业）的开放竞争、民营 化都是将合约制引入公共部门的具体体现。 作为政府内部合约制的合同聘任制、绩效合同等管理 方式和技术也逐步在公共部门的管理中推行。 二、行政立法、执法和司法二、行政立法、执法和司法（一）行政立法指特定的行政机关根据
9、法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。 （关于 加快我市旧房改造，拓宽城市街道的暂行办法 ）1.特征：（1）行政立法的主体是行政机关。（2）行政立法必须严格限定在法定权限范围内。（3）行政立法的对象具有普遍性。（4）行政立法行为具有不可诉性。行政立法行为不能成为诉讼或诉愿的对象。2.行政立法的种类（1）依立法权力的来源不同，行政立法分为：一般授权立法和特别授权立法。 一般授权立法直接按照宪法和组织法规定的职权制定行政法规和行政规章的活动；特别授权立 法通过专门决议的委托，制定规范性文件的行为。（2）依据行使行政立法权的主体不同，行政立法可分为：中央行政立法和地方行政立法。中央
10、 行政立法是指国务院、国务院各部委和国务院直属机构的行政立法活动。地方行政立法指制定行政 规章的活动。有权进行地方行政立法的机关包括：省、自治区、直辖市的人民政府（辽宁）省、自治区、直辖市的人民政府（辽宁） ；省、自治区的；省、自治区的 人民政府所在地的市的人民政府（沈阳）人民政府所在地的市的人民政府（沈阳） ；国务院批准的较大的市的人民政府（鞍山）；国务院批准的较大的市的人民政府（鞍山） ；经济特区的；经济特区的 市人民政府市人民政府。 （汕头）（3）依据行政立法内容、目的的不同，可以将行政立法分为：执行性立法、补充性立法、自 主性立法和试验性立法。执行性立法是指为了执行法律或地方性法规以及
11、上级行政机关发布的规范性文件而作出的具体 规定，以便于更切合实际情况的行政立法活动。补充性立法是指为了补充法律或法规而制定规范性文件的活动，如补充规定（办法） 。自主性立法是指对法律或其他行政管理法规所未规定的事项，基于该行政机关履行其法定职责 而制定的有关法规、规章。试验性立法是指在条件尚不充分、经验尚未成熟或社会关系尚未定型的情况下，先由行政机关 作出有关规定，经过一段试验期以后，总结经验，由法律正式规定下来，如暂行条例如暂行条例（规定） 。 （经 济适用房购房暂行办法） 3.行政立法的原则（1）依法立法原则。“依法”中的法主要指宪法和法律，但也包括行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例
12、。依法立法包含四层含义：立法权限；立法规定；立法程序；行政紧急立法权。（2）程序和民主原则。民主立法原则是指行政机关依照法律规定进行行政立法时，应通过明确的程序和方式听取各 方面的意见，保证民众广泛地参与行政立法。民主立法原则包括：提前公布，听取意见，正式公布，专门咨询。（3）实事求是原则。符合客观规律和实际情况。（4）加强管理与增进权益相协调原则。 （限权/维权）4不能不当地限制以致剥夺公民的合法权益。4.行政立法的监督主要有以下方式：（1）权力机关的监督。全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令” 。（2）行政主体自身的监督。上级审查：国务院可以改变和撤
13、销各部、各委员会发布的不适当的命令及指示和规章，改变 地方各级行政机关制定的不适当的决定和命令。（3）司法机关的监督。可有选择地适用行政法规与规章。 （二）行政执法（） 1.行政执法行政执法就是行政主体在行政管理过程中执行法律、法规活动行政管理过程中执行法律、法规活动的统称。广义的行政执法是相对于立法和司法而言的，是指行政机关对法律的执行与实施。狭义的行政执法是相对于行政立法和行政司法而言的，是指特定行政主体依法对行政相对人 采取的具体的直接影响其权利义务，或者对相对人权利的行使和义务履行情况进行监督监察的具体 行政行为。本书采用狭义的行政执法概念。行政执法的形式主要有行政执法的形式主要有：（
14、1）以单方命令为特征的具体行政行为（如行政强制、行政处罚、行政强制、行政处罚、 行政许可等行政许可等） ；（2）以双方协商为特征的行政契约（行政合同行政合同） 。前者是行政执法的主要形式。特征：（1）系统性。对社会生活的方方面面都进行调节和干预。（2）职权性。行政机关行使行政职权。（3）应时性。 （发展性/与时俱进）根据社会事实来应用法律（4）外部性。 （外向性）对象是作为行政相对人的公民、法人和其他组织。行政机关的内部管理行为不属于行政执法行为。2.行政执法的原则（1）合法性原则。（2）合理性原则。基于公平、合理和正义的行政目的。（3）平等原则。（4）责任原则。不得随意更改、选择或放弃。（5
15、）公开原则。执法的依据、过程和决定一律向行政相对人和社会公开。3.行政执法方式及其变革指南 P114（简答题或案例分析）行政执法方式：指行政主体执法所采用的形式和手段，它是行政执法的具体表现形式。行政执法可以通过制定规范的形式展开，也可以直接通过许可、征收、处罚等形式表达；相 应地，行政执法方式可以分为抽象的方式和具体的方式。行政执法方式还可分为刚性方式和柔性方式。前者表现为行政检查、行政处罚、行政强制等 形态，权力特征明显；后者表现为行政指导、行政合同等形态，权力色彩淡。当前问题：运动式执法、粗暴执法、简单执法。改革方向：促进执法手段的文明化、柔性化、人性化和多样化。4.行政执法责任制 指南
16、 P115（07 论述题） （08 免）行政执法责任制：是指为了促使执法主体权责统一、责任明晰，依据法定职责和执法标准对 其实施评议考核与责任追究的行政法律制度。行政执法责任制产生于 20 世纪 90 年代，是我国建立社会主义市场经济体制和建设社会主义5政治文明过程中创新的行政法律制度。意义：推行行政执法责任制，就是要强化执法责任，明确执法程序和执法标准，进一步规范 和监督行政执法活动，提高行政执法水平，确保依法行政的各项要求落到实处。 我国行政执法责任制的主要内容： （1）界定行政执法职责。 谁有权执法、执什么法以及执法的范围问题。这是行政执法责任制的基础性工作。 （2）规范行政执法程序。 （3）健全行政执法评议考核机制。 （4）追究行政执法责任。 推行行政执法责任制的关键是要落实行政执法责任。对不当执法的部门，给予限期整改、通报批评、取消评比先进的资格等处理；对有关行政执 法人员，给予批评教育、离岗培训、调离执法岗位、取消执法资格等处理。资料：行政执法责任制
