争议发展趋势和处理技巧1-方

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1、方维康 劳动争议处理技巧及发展劳动争议处理技巧及发展 趋势趋势及及员工管理员工管理风险控制风险控制 劳动争议调解仲裁法的立法背景劳动争议调解仲裁法的立法背景 存在的问题：存在的问题：第一，时效短、周期长、维权成本高。第二，有些用人单位利用现在的一些劳动争 议处理程序来恶意拖延劳动争议的解决，损害劳 动者的合法权益，造成社会矛盾的激化。 正是时代进步，社会关系更加复杂而导致的 增多，国家需强化通过法律调控社会的因素。因因 而在而在2007年6月份通过劳动合同法，8月份通 过就业促进法后，劳动争议调解法是第 三部关于劳动方面的法律。这部法律加上前面通 过的两部法律，对我国的劳动法律制度进行了完 善

2、。劳动争议调解仲裁法的立法背景劳动争议调解仲裁法的立法背景 从制定的三部法律上看，为构建和谐社会，国 家立法机关的指导思想从过去的“宜粗不宜细“变 更到了“粗细相宜“的道路上。可以做一个很简单的对比中华人民共和国劳 动法，第十章“劳动争议“一章共计只有八个条 文，而最新颁行的中华人民共和国劳动争议调解 仲裁法总计有五十四个条文，相差更是达到了七 倍之多。从劳动争议调解法看，更加完备。及时、 公正解决劳动争议，给劳动争议当事人双方提供方 便和快捷的处理机制，是对劳动争议处理制度的一 个要求。从中华人民共和国企业劳动争议处理条 例到这部法律的颁布，以及从行政法规上升到法 律，从单纯强调“一调一裁两

3、审“到突出“提高效 率、将矛盾化解在基层、降低社会和谐成本“，中 间经过了长达15年的艰难转型，意义可谓重大。劳动争议调解仲裁法的立法劳动争议调解仲裁法的立法目的目的“公正及时解决劳动 争议”是方法，“保护当事人合法权益 ”是目的，“促进劳动关系和谐稳 定”是落脚点。劳动争议调解仲裁法劳动争议调解仲裁法适用范围扩大适用范围扩大中华人民共和国境内的用人单 位与劳动者发生的下列劳动争议， 适用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解 除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离 职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、 社会保险、福利、培训以及劳动保

4、护发生 的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费 、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；劳动争议调解仲裁法劳动争议调解仲裁法适用范围扩大适用范围扩大1、实实施公务员务员 法的机关与聘任制公 务员务员 之间间、参照公务员务员 法管理的机关 （ 单单位）与聘任工作人员员之间间因履行聘任 合同发发生的争议议；2、事业单业单 位与工作人员员之间间因除名 、辞退、辞职职、离职职等解除人事关系以 及履行聘用合同发发生的争议议；3、社会团团体与工作人员员之间间因除名 、辞退、辞职职、离职职等解除人事关系以 及履行聘用合同发发生的争议议；4、军队军队 文职职人员员聘用单单位与文职职人 员员之间间因履行聘用合同发发生

5、的争议议；5、法律、法规规规规 定由仲裁委员员会处处 理的其他争议议。因确认劳动关系发生的争议因确认劳动关系发生的争议2005年6月15日劳动部颁布了劳社部发200512号关于 确立劳动关系有关事项的通知，其第五条规定“劳动者与用 人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳 动争议仲裁委员会申请仲裁“。本款规定与该通知相类。确认劳动关系在目前的司法或仲裁实践中有着重要的意义 ，举一个简单的例子加以说明：根据工伤保险条例第十八 条，提出工伤认定申请应当提交的材料包括“（二）与用人单 位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料“。 简而言之，劳动者与用人单位是否存在劳动关系是工伤认

6、定的前提，当劳动者与用人单位之间有订立书面劳动合同时， 双方的劳动关系很明确，工伤认定部门也会较为容易进行判断 。可是，当双方之间是一种事实劳动关系时，引发了一个问题 ，该事实劳动关系的确认是由劳动保障行政部门来确认，还是 由其他部门来确认，由于存在一定的空白，往往在实践中容易 引起争议及相互推委，随着劳动合同法的实施，建立及确 认劳动关系的问题会更加突出，比如用人单位自用工之日起超 过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的所产生的劳动关系确 认等，都必须认真对待。劳动部的关于确立劳动关系有关事 项的通知虽对此作了规定，将确认的权限赋予劳动争议仲裁 委员会，但其毕竟只是部门规章，法律位阶较低，因此

7、在本法 中予以明确，具有直接的现实意义。因订订立、履行、变变更、解除和终终止劳动劳动 合同发发生的争议议劳动合同法第二条规定，“中华人民共和国境内 的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称 用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、 解除或者终止劳动合同，适用本法“。本款规定直接与 劳动合同进行对接，即劳动争议调解仲裁法中所指 称的用人单位，其定义与劳动合同法是一致的。劳动部在中华人民共和国企业劳动争议处理条例 若干问题解释中，就该条例规定的“因履行劳动合同发 生的争议“所具体包括的内容解释为：“包括因执行、变 更、解除、终止劳动合同发生的争议“，而在中华人民 共和国劳动争议

8、调解仲裁法中，则更进一步将“订立劳 动合同发生的争议“增加进来因除名、辞退和辞职、离职发生的争议因除名、辞退和辞职、离职发生的争议基本是照搬中华人民共和国企业劳动争议处 理条例的相应条款。 中华人民共和国企业劳动争议处理条例的原文 是“因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动 离职发生的争议“。与之相比，除将针对的主体范围 从狭义的“企业”及“职工”宽展到用人单位及“劳动者” ，外，引人注意的变化集中在以下两点：一、减少了一个“开除“二、“自动离职“变更为“离职“劳动报酬、工伤医疗费、 经济补偿或者赔偿金等发生的争议；关于工资总额组 成的规定：“工资总 额是指各单位在一定时期内直接支付给本单

9、 位全部职工的劳动报 酬总额。”工资总额 的 计算应以直接支付给职工的全部劳动报 酬为 依据。工资总额 由六个部分组成：“计时工 资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加 点工资、特殊情况下支付的工资。”劳动报酬、工伤医疗费、 经济补偿或者赔偿金等发生的争议；用人单位有下列情形之一的，由劳动 行政部门责 令 限期支付劳动报 酬、加班费或者经济补偿 ；劳动报 酬 低于当地最低工资标 准的，应当支付其差额部分；逾期 不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百 分之一百以下的标准向劳动 者加付赔偿 金： （一）未按照劳动 合同的约定或者国家规定及 时足额支付劳动 者劳动报 酬的； （二）低于当地

10、最低工资标 准支付劳动 者工 资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动 合同，未依照本法规 定向劳动 者支付经济补偿 的。 实践。 1 1赔偿金适用于用人单位违法解除劳动合 同，经济补偿金适用于用人单位依法解除劳 动合同 。根据财政部 国家税务总局关于个人与 用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收 入征免个人所得税问题的通知（财税 2001157号）第一条“个人因与用人单位解 除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括 用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和 其他补助费），其收入在当地上年职工平均 工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税” 的规定补偿金补偿金 实践。 举证责任

11、倒置情形有所增加第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张 ，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人 单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提 供的，应当承担不利后果。第三十九条 当事人提供的证据经查证属实的，仲 裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请 求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限 内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担 不利后果。实践。 特殊调解协议可申请支付令第十六条因支付拖欠劳动报酬、工伤医 疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协 议，用人单位在协议约定期限内不履行的， 劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申 请支

12、付令。人民法院应当依法发出支付令。 实践。 仲裁管辖采合同履行地优先第二十一条劳动争议仲裁委员会负责管 辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单 位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方 当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所 在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由 劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖实践。 当事人当事人对对对对案卷材料具有案卷材料具有查阅查阅查阅查阅 和复印的和复印的权权权权利利在本“办案规则”第26规定“仲裁委员会应当建 立案卷查阅制度。对不需要保密的内容，应当允许当 事人及其代理人查阅、复印。”本规定是一大突破和 进步。因为劳动争议案件在我国的法律规

13、定需要劳动 仲裁前置程序，实行的是“一裁二审”制度，而如对 劳动仲裁不服，任何一方当事人（对一裁终局的为例 外）可以向法院提出诉讼，但是诉讼和仲裁属于不同 的部门的管辖，互相也没有法定义务给予配合和合作 ，所以造成当事人很难提供在仲裁时对方提供的证据 材料或是对对方不利的证据和笔录，而往往在诉讼阶 段需要重新取证有一定的难度，而本“办案规则”明 确规定当事人有查阅、复印的权利，就大大方便了当 事人的取证，并仲裁机构也有法定的义务保存该案卷 材料（在本办案规则第27条规定了案卷保存的时间） ，并配合当事人阅卷，否则是违法。实践。 仲裁答仲裁答辩辩辩辩期期间间间间被申被申请请请请人具有反人具有反请

14、请请请求的求的权权权权利利从法律地位来分析，申请人与被申请人在法律上是平等 的，所以申请人具有提出申请的权利，那么被申请人也 具有提出反申请的权利，在原来的仲裁规则并没有明确 规定，在本“办案规则”中第三十五条规定“被申请人可以 在答辩期间提出反申请，仲裁委员会应当自收到被申请 人反申请之日起五日内决定是否受理并通知被申请人。” 该反申请是对被申请人权利的保护，其如同在诉讼中 在原告提出诉讼后，被告可以提出反诉，同时本办案规 则规定提出反请求的时间应 在答辩期间，否则就无效 ，需要另行申请，本“办案规则”还规定申请人的申请与 被申请人的反请求可以合并审理，但其前提是符合法律 所规定的反请求的要

15、求。实践。 试用期试用期在试试用期中，除有证证据证证明劳动劳动 者不符合录录用条件 外，用人单单位不得解除劳动劳动 合同。用人单单位在试试用期解 除劳动劳动 合同的，应应当向劳动劳动 者说说明理由。实践。 服务期服务期劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二 条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满； 双方另有约定的，从其约定。用人单位与劳动者约定了服务期，劳动 者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服 务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。由于用人单位存在以下违法行为，即（1）未按照劳动合同约定提 供劳动保护或者劳动条件的；（2）

16、未及时足额支付劳动报酬的；（3 ）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反 法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因本法第二十六条第一 款规定的情形致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定劳动者 可以解除劳动合同的其他情形。（7）用人单位以暴力、威胁或者非法 限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强 令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以解除劳动合同，劳动 者如果与用人单位订立了服务期协议，也不属于不属于违反服务期的 约定，不承担违约责任。 实践。 竞业限制竞业限制1.竞业 限制是用人单位对负 有保守用人单位商业秘密的劳动 者，在劳动 合同、知识产权权 利归属协议 或技术保密协议 中约定的竞业 限制条款，即:劳 动者在终止或解除劳动 合同后的一定期限内不得在生产同类产 品、经营 同类 业务 或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关 系的