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1、第二讲 法的发展论第一节 法的起源与法的历史类型一、法的历史类型的含义l法的历史类型，即根据法所赖以存在的社 会经济基础及其所体现的阶级意志的不同 ，而对人类全部法律制度所作的总体分类 ，反映了法律发展的阶段性和规律性。l法的历史类型的演进过程，在总体上就是 法律发展的过程。五大社会历史形态说l原始社会氏族习惯l奴隶社会奴隶制法l封建社会封建制法l资本主义社会资本主义法l社会主义社会社会主义法二、原始社会及其氏族习惯1.原始社会的特征l社会生产方式：共同占有、共同劳动、平 均分配；l社会组织：原始公社或氏族公社；按血缘关系来划分和组织原始社会成员实行原始的民主管理l秩序的维持主要依靠两种形式：
2、其一，由氏族大会、酋长和军事首领组成的氏族组织 机构来管理其二，氏族习惯，如氏族成员相互帮助、共同防御2.氏族习惯的特征l形成的方式：习惯是人们在长期的共同劳动和 生活中自发形成的行为规则，世代相传； l实施的方式： 靠人们自觉遵守、社会舆论和 氏族首领的威信来执行； l调整目的：保护全体成员的共同利益和意志， 维系氏族血缘关系，原始人间相互团结、平等 互助的社会关系和社会秩序 ； l调整对象：以血缘家庭和群婚制为基础的本氏 族、本部落的成员及其所在地区。l 结论：氏族习惯不是法。例l原始社会的氏族习惯之所以不能称为“法”， 原因在于哪些方面？lA.它与宗教规范、道德规范浑然一体lB.它不是由
3、国家制定或认可的lC.它不是用语言或文字表述的lD.它不是依靠法院、警察、监狱等机关来 保证实施的3.氏族习惯的崩溃：三次社会大分工l第一次分工：畜牧业和农业的分工p剩余产品和产品交换；p战俘转为家庭奴隶。l第二次分工：手工业和农业的分工p奴隶制的初步形成；p战争频繁，氏族军事首领权力增大；p家庭出现并逐步取代氏族公社成为基本经济单位。l第三次分工：商业的出现p出现私有制、奴隶制和阶级分化。三、法的起源1.法产生的标志l特殊公共权力系统，即国家的产生；l权利和义务相分离；l诉讼和审判的出现。2.法产生的一般规律l法的产生伴随着私有制、阶级和国家的出 现而形成的；l从个别调整发展为一般调整；l从
4、习惯到习惯法再到成文法的过程；l法律、道德、宗教等社会规范从混沌一体 逐渐分化为各自相对独立的规范体系。例l下面关于法律起源和发展的说法中，哪些 是正确的？lA.法律随着生产力的发展而发展lB.法律经过了与宗教、道德从融合到分离的 过程lC.法律是在有了私有制之后才出现的lD.法律的产生经历了由习惯到习惯法再到 成文法的过程四、奴隶制法1.含义l建立在奴隶制生产关系的基础之上，体现 奴隶主阶级的意志和利益，经奴隶制国家 制定或认可，凭借国家强制力保障实施， 是维护有利于奴隶主阶级的社会关系和社 会秩序的工具。2.特征l否认奴隶的法律人格，维护奴隶主对生产 资料和对奴隶的人身占有和所有制；l公开
5、确认不平等的等级制度；l惩罚方式带有任意性，极其残酷；l带有原始习惯的残余。五、封建制法1.含义l封建制法是封建地主阶级意志的体现，它 建立在封建生产关系的基础之上，维护封 建的社会关系和社会秩序，是封建地主阶 级实现其阶级统治的工具。2.特征l肯定人身依附关系；l封建等级森严；l维护专制王权；l刑罚严酷、野蛮擅断。3.东西方古代法比较l在内容上，西方法制民主色彩浓厚，东方 法专制色彩强烈；l在体系上，西方商法发达，东方刑法发达 ；l在价值取向上，西方崇尚理性正义，东方 重视伦理道德礼仪；l在发展速度上，西方法发展更为迅速。六、资本主义法制1.资本主义社会的两大历史时期（1）自由资本主义时期的
6、法律制度l强调天赋人权和法律面前人人平等；l私有财产神圣不可侵犯；l契约自由；l人民主权、法律至上、有限政府和分权制 衡等原则。（2）垄断资本主义时期的法律制度l法律体系趋于完备，行政法得到发展；l法对经济的作用加强，引入宏观调控；l法的社会化成为发展主流，以个人权利为 主发展为以社会利益为主；l法的民主化程度日益提高，新的制定法和 判例肯定了公民参与政治生活的权利；l法的全球化趋势加强。2.资本主义国家的两大法系（1）法系的含义l依据法律的历史渊源和传统以及由此形成 的不同运行方式，而对现存的和历史上的 各种法律制度所做的分类。u大陆法系u英美法系u社会主义法系（2）大陆法系l含义l大陆法系
7、是承袭罗马法的传统，以法国 民法典和德国民法典为蓝本而建立 起来的各国法律制度的总称。u法国法系：以1804年拿破仑法典为蓝本， 强调个人权利，代表自由资本主义时期；u德国法系：以1896年德国民法典为蓝本， 强调社会利益，代表垄断资本主义时期。特征l强调成文法，以法典为法律的主要形式；l反对法官造法，否认判例的法律效力；l在诉讼中奉行职权主义，坚持法官的主导 地位，适用纠问制诉讼程序；职权主义强调法官在诉讼中的主动性，认为法官 应承担寻求案件事实真相的主要责任，诉讼活动 应以法官对案件的调查为主线而展开。因此，法 官不是消极的裁判者，而是诉讼的积极参与者。l强调公法和私法的分类。范围l属于大
8、陆法系的，除了欧洲大陆国家外， 还有曾是法国、德国、荷兰、葡萄牙等国 的殖民地及受其影响的国家或者地区，包 括日本、台湾地区等。（3）英美法系l含义l英美法系又称普通法系，是承袭英国中世 纪的法律传统而发展起来的各资本主义国 家法律制度的总称。u英国法系：以英国的衡平法为蓝本，强调不 成文法；u美国法系：以美国的法律制度为蓝本，强调 成文法和不成文法的并存。特征l强调判例的法律效力，“遵循前例”是一项重 要司法原则 ；l在诉讼中奉行当事人主义，法官居于消极 的裁判者地位，适用对抗制诉讼程序；当事人主义强调，诉讼应以双方当事人的主张和举证 为主，当事人可以按照自己的意志充分处分权利，并 以此影响
9、甚至主导诉讼，法官并不积极的参与诉讼， 而是处于消极的中立地位，评判双方在举证和辩论过 程中是否违反有关规则，并据此对案件做出裁判。l在法律观念和法学教育方法上注重实用和 归纳。范围l属于英美法系的，除了英国、美国等，还 包括曾为英国殖民地、附属国的国家和地 区，主要是英联邦国家。（4）两大法系的比较大陆法系英美法系法律渊源注重成文法，判例 一般没有约束力判例法与制定法 并存法典编纂法典化单行法，并受判 例法解释的制约诉讼 模式职权主义，纠问式 诉讼当事人主义，对 抗制诉讼法官作用严格依法行事法官造法七、当代中国法制1.产生l中国法是无产阶级专政的法律制度，体现 工人阶级及其领导下的广大人民的
10、意志 ；l建国初期废除国民党“六法全书”，中国法在 革命根据地法的基础上得以发展；l有一国两制和民族区域自治的特点。2.我国法律制度的特点l（1）通过建立民族区域自治制度解决民族 问题；l自治机关只包括地方人大和人民政府，不 包括人民法院和人民检察院；l自治机关通过国务院的授权可以自行组织 公安部队；l经上级国家机关批准，自治机关可以变通 执行有关法律法规的规定。l（2）通过建立特别行政区制度解决历史遗 留问题，主要是港澳台问题。 l特别行政区有以下权力：行政管理权、立 法权、独立的司法权和终审权、依法处理 有关的对外事务等权力； l特别行政区的基本法与宪法具有相同地位 ，由全国人大制定，并由
11、全国人大常委会 修改； l中央政府统一行使外交权、国防权以及人 事任免权等。 第二节 法的发展一、法律发展概述（一）法律发展的含义l法律发展是指法律与社会经济、政治和文 化发展相适应、相协调，包括法律制度、 法律价值和法律体系等在内的法律进步。l法律发展的核心和实质是法律进步，即是 法律由冲突、混乱到系统、严密、科学， 从简单、低级到复杂、高级不断上升地过 程；l法律发展是法律价值、法律规范和法律体 系三重发展的有机统一；l法律发展的过程就是法制现代化的过程。（二）法律发展的特征l1.法律发展是进化论与建构论的统一p进化论强调，法律的进步依赖社会自身的力量 ，经济和社会生活的需要、人民群众的呼
12、唤和 参与是法律发展的真正动力。p建构论认为，法律发展不能仅靠其自身的进化 ，还必须重视政府的设计和推动作用。l2.法律发展是本土化与国际化的统一p本土化认为，一国应立足于其本国既有的法律 文化遗产和本土资源，在本土化的基础之上发 现和培育法律进步的基因。p国际化认为，一国为了适应世界一体化的趋势 ，必须借助于国外健全的法制和丰富的法治经 验，要最大程度地国际习惯和惯例，避免由于 不必要的法制差异而人为地增加交易成本。l3.法律发展是平衡性与非平衡性的统一p非平衡性，即指同一历史时代不同社会和国家 国家，甚至同一社会和国家的不同层面或领域 ，在法律发展的规模、水平和速度方面都存在 着不对称性、
13、非同步性和多元性。p平衡性，即指法律发展的不同历史阶段和同一 发展过程的不同国家、民族之间的法律发展所 具有的一般性规律和普遍趋势，反映了法律发 展的普遍特征和整体水平。二、法律发展的路径（一）法的继承l1.含义l不同历史类型的法之间延续、相继的过程 ，即现行法在否定原有法固有的阶级本质 和整体效力的前提下，吸收原有法中的合 理因素，使之成为现行法体系的有机组成 部分。2.根据l社会生活条件的历史延续性；l法律作为一种社会意识的相对独立性；内容上：反映现实的社会存在和社会经济形态，同时保留 历史上形成的对过去的社会存在的某些意识和材料；形式上：主要是从过去继承下来的方法和手段，同时又根 据新的
14、内容和条件对他们加以改造、补充和发展，并增添 某些新的具体的形式。l法作为人类文明成果的共同性；l法律发展的历史事实验证了法律的继承性。例l下列哪些属于法的继承？lA.清朝法制对明朝法制的承受lB.近代法国法对罗马法的承受lC.日本法对德国法的承受lD.美国法对英国法的承受3.内容l法律技术和法律概念的继承；法律技术是指制定、执行、解释和适用法律的各种方法， 如立法程序、法典编纂、法律汇编、法律解释的方法、诉 讼程序等。法律概念是指对各种法律事实进行概括、抽象出他们的共 同特征而形成的权威性范畴。l反映市场经济规律的法律原则和规范；l反映民主政治的法律原则和规范；民主政治：代议制、选举制、权力
15、划分、权力制衡、立法 机构的组织和立法程序、行政程序、公民的政治权利等。l有关社会公共事务的法律规定。（二）法的移植l1.含义l有意识地将一个国家、地区或民族的法律 （包括法律概念、技术、规范、原则、制 度和法律观念等）在另一个国家、地区或 民族推行，使之成为本国法律体系的有机 组成部分，并为本国所用。2.原因l社会发展、法律发展的非平衡性；l市场经济共有某些价值规律、供求规律、 优胜劣汰规律及资源优化配置的规则；l全面的对外开放要求，一国不仅在经济和 技术上开放，也要在文化和政治上开放；l法制现代化的必然要求。3.内容l（1）经济、文化和政治处于相同或基本相 同发展阶段和水平的国家相互借鉴吸
16、收对 方的法律，以至于融合和趋同；l（2）落后国家或后发展国家直接采纳先进 国家或发达国家的法律；l（3）法律趋同：区域性法律统一运动和世 界性法律统一运动。4.注意l外国法与本国法之间的兼容性；l外来法律的本土化；l法律移植的优选性；l法律移植的超前性。例l法的移植是一项十分复杂的工作，应该注 意下列哪些方面？lA.法律体系的系统性lB.适当的超前性lC.供体与受体之间存在共同性lD.时间的先后性（三）法的改革l1.含义l在法的继承和法的移植的基础之上，通过 人的主观能动性的发挥，对原有法和移植 的法律进行改造，并创造出一种新的制度 安排。2.原因l无论是法律继承还是法律移植，都以“既有” 为前提，无法解决制度创新的问题；l法律改革也是法律继承和法律移植的前提 ；l法律继承和移植的着眼点在于健全或完善 ，属于外在输入；而改革的着眼点在于更 新和重构，属于内在成长。3.内容l（1）改革政治法律体制，实现法治国家、 政治文明、和谐社会的建设目标；l（2）法律体系的重构，在内部关系上，调 整各个法律部门在法律体
