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1、第十一章 清末法律制度的变化清朝：古代（1840年前）18401901，被动变法清末（晚清）：近代（18401911） 19011911，主动变法变化：中华法系解体（诸法合体诸法分立）1第一节 清末变法的指导思想一、变法修律的原因、目的和实质1、原因：挨打亡国的风险经济上，自然经济受到破坏政治上，主权独立遭到重创司法上，治外法权得以确立（领事裁判权）文化上，西学（西法）大肆涌入以致：半殖民地半封建 22、目的：维护统治的追求变法被视为：一则“皇位永固”，二则“外患渐轻 ”，三则“内乱可弭”1901下诏实行“新政”，1905派“五大臣出洋”考察宪政 ， 考察后建议取君主立宪，1906诏令“预备立
2、宪” （五大臣：原为：载泽、端方、戴鸿慈、徐世昌、绍英。 出发时被炸，徐、绍辞任，改派尚其亨、李盛铎代之）大象步伐 出长城33、实质：宪政法制的外壳其“皇位永固”：目的其民主法制： 形式光绪宝座4二、变法修律的指导思想：“参考古今，博稽中外”“中学为体，西学为用”“参考古今，博稽中外”“兼采列邦之良规，无违中国之礼教”中西合璧又一个春秋战国，顽固派、改良派、洋务派、革命派、立宪派 又一个百家争鸣，中学派、西学派、中体西用派5第二节 清末变法的主要内容一、宪政改革预备立宪和官制改革1、“宪”预备立宪（期限：9年）（1）制定宪草钦定宪法大纲（1908，宪政编查馆颁布）：日式宪法重大信条十九条（19
3、11，资政院颁布）：英式（简称十九信条）6前者：虽君为臣刚，君权（13条）大于民权（6条），但宣 战、媾和、统军、缔结条约、解散国会、签署法律等也是元首 通常之权。关键是君权不受任何限制（国会、内阁都是附庸）后者：辛亥革命后仅用三天就起草而成，未予实施。君权 受限，国会权力大涨皇权以宪法规定为限，皇位继承顺序 由宪法规定，皇族人员不得担任大臣、督抚。修宪、选举总理 大臣、对外缔约、对内用兵要经国会议决前者：中法史上第一部宪法性文件（23条）中华法系解体的开端7（2）成立议会谘议局：地方议会（1909）资政院：中央议会（1910）作为未来下上议院而筹备分别议决地方、中央预算、决 算、税收、公债等
4、分别有地方、全国立法权分别可由督抚、皇帝解散江苏谘议局旧址资政院议员选举章程82、“政”官制改革（1）改革官制改官府、官员名称中央官制：由六部增加为十一部 已有审判官、检察官、巡警官等称呼 总理衙门改为外务部，置于各部之首。刑部改为法部、 大理寺改为大理院、巡警部并入民政部、户部改为度支部 礼部改为典礼院，工部改为农工商部、理藩院改为理藩部 兵部改为陆军部，还设了海军部，吏部未改9地方官制：财权、军权收归中央二、制定单行法规为规范管理结社、集会、游行、示威、言论等尚书、侍郎、员外郎改为大臣、副大臣、左右臣、参事如：结社集会律、违警律、户口管理规则、各学堂管理通则，等10二、修订旧律修订刑法1、
5、大清现行刑律（1910）对大清律例的修订非根本性的修订仍律例合编其中，律：389条新刑律颁布前的过渡性刑典：过渡期极短11主要修订：改而另称刑律取消六部分篇废除部分酷刑（凌迟、枭首、戮尸、刺字等）增加一些罪名（破坏交通罪、妨害选举罪等）意义：既称刑律，则中华法系解体，诸法分立开始 122、大清新刑律（1911）第一部近代刑法典冈田朝太郎（日）帮修，颁布但未实施411条，附暂行章程5条其一、立法体例上，剔除非刑内容，不以六部分篇， 总则分则分列（沈家本：五变之一“更定刑名”） 13其二、犯罪规定上，有：罪刑法定、人人平等、追 诉时效、正当防卫、紧急避险、少年犯罪、累犯，等（ 沈家本：五变之一“删
6、除比附”）罪刑法定：删除比附、类推 人人平等：废除八议、五服制罪、存留养亲、十恶不赦、 请、减、赎、当引发论战14其三、刑罚处罚上，删除部分死刑、废除流刑笞杖 、规定缓刑伪释、确立了自由刑（沈家本：五变之一“酌减 死罪”，“惩治教育”） 主刑：死、无、有、拘、罚 从刑：剥夺公权，没收财产沈家本15其四、法系性质上，近代法与古代法、中法与西法 ，地主阶级法（中）与资产阶级法（西）混杂表征： 大清新刑律和附则暂行章程并举法理派与礼教派斗争的折中163、礼法之争起因：因起草大清新刑律大清刑事民事诉讼法草案焦点：如何对待三纲五常、礼教与法理、德与法、中与西派别：法理派沈家本、杨度等礼教派张之洞、袁世凯
7、、劳乃宣等争点：其一、干名犯义之争（干名：冒犯名分 干名犯义：卑幼指控、检举尊长）礼教派：十恶之“不孝”，应列专条法理派：可告之事，不列专条，不应定罪但禁诬告17其二、存留养亲之争礼教派：鼓励孝道，应列专条法理派：诱人犯法，不列专条其三、子孙违反教令之争礼教派：应算罪，应入律法理派：不是罪，是道德、教育问题，不入律18其四、子孙对尊长可否正当防卫之争礼教派：不能防卫，只能承受或逃跑法理派：可以防卫，而且你礼教派既认为子杀父，应定不孝之罪那么，父杀子就应定不慈之罪 法律面前： 人人平等19其五、无夫奸、亲属相奸之争礼教派：无夫奸应入律亲属相奸属十恶之“内乱”，应斩立决法理派：无夫奸是道德、教育问
8、题，不入律亲属相奸，是罪，依和奸有夫之妇的通奸罪定刑（3年）即可，不列专条 20争论结果（只涉父权、夫权二纲，未涉君权）：刑律正条之后加：附则暂行章程5条法理派的某种胜利：总则、分则之外加附则，411条律条后加5条章程章程“暂行”，律条非暂行附则暂行章程5条： 保留无夫奸罪； 子孙对尊长无正当防卫权； 杀伤尊亲属，斩，掘尊亲属坟、毁尊亲属尸，可判死刑； 强盗罪， 可判死刑； 谋害皇帝、颠覆政府、投靠敌国，斩 注意 死刑的法定处刑方式，本来只规定了：绞 21三、制订新律起草民商法、诉讼法1、商事立法 因1906年下令改革官制而分：第一阶段 商部起草 钦定大清商律（140条） （19031907）
9、 （1904年）第二阶段 修订法律馆起草 大清商律草案（1008条） （19071911） （1908年） 改定大清商律草案（367条）（1911年）两阶段各部还就破产、商标、保险、海运、银行起草了许 多单行商事法规22钦定大清商律（第一部）大清商律草案 （第二部） 改定大清商律草案（第三部）第一部：商人通例公司律两编第三部：总则公司两编第二部：公司、票据、海商、海运、保险、行纪、经纪等，无 所不包标准的民商分立第二部：不合国情也未完成 ，第三部：中华民国北洋政府继承之表面的民商分立 实为单行公司法23民商合一模式：瑞士首创，英美法系采之民商分立模式：法国首创，大陆法系采之（日、德等）第三部：
10、改定大清商律草案 是对第一部：钦定大清商律的改定第二部：大清商律草案也叫志田案 因聘了志田钾太郎（日）起草而得名24内容和意义：规定了商事主体的地位、权利、奖励、便利等规定了公司种类、机构、设立、变更、解散等表明了重商富国的新理念（有重大贡献的可授爵授 官）但有急于求成、不合国情、忽视商业安全等不足（如：一般公司之登记、资本、变更、解散等，听其自便，未作 规定）252、民事立法大清民律草案（1569条） （1911年）只是草案，未予颁布 总则 前三编 债权 修订法律馆起草，代表法理派，体现西法物权亲属 后两编 礼学馆起草，代表礼教派，体现中法继承中西合璧较先进较保守泊 来洋 果26内容： 前三
11、编 总则：自然人、法人、权利能力、行为能力、时效等债权：契约、无因管理、不当得利、侵权等物权：所有权、用益物权（地上权、地役权、永佃权等）、担保物权、占有等该三编 ：沈家本聘松冈义正（日）指导贯彻西方民法三大原则：私产神圣、契约自由、损害赔偿国际接轨、“西学为用”27后两编亲属：最长之男为家长（长幼有序）无男长者，女长者方为家长（男女有别）成立亲属会，由家长统摄家政（父为子刚）结婚、离婚，一般要经家长同意，等继承：法定继承和遗嘱继承继承权不得抛弃该草案：北洋政府、国民政府继受之体现传统中国一大根本：家庭本位、家长尊贵、家国一体等 中国特色、“中学为本”283、诉讼立法大清刑事民事诉讼法草案：英
12、式的，伍庭芳主持（260条）（1906年）大清刑事诉讼律草案：日式的，冈田朝太郎（日）主持（515条）（1911年）大清民事诉讼律草案：德式的，松冈义正（日）主持（800条）（1911年）还立：监狱律（沈家本聘小河滋次郎起草）、法院组织法等前者：取英美法系，不合国情，“礼法之争”中被否决后两者：取大陆法系，已公布，但未实施，只是草案当时暂用：各级审判厅试办章程29内容：管辖、审判组织、当事人、初审、上诉、再审、执行等意义：其一、首次区分实体和程序、民诉和刑诉（民诉：审理之曲直，刑诉：审罪之有无）其二、吸取西方诸多先进的诉讼制度其三、为后世的诉讼立法奠定了基础如：审判公开、三审终审、律师制刑诉：
13、检察官制、公诉制、干涉主义、公诉附带私诉制等民诉：当事人主义、不干涉主义等 另：法官检察官考试制30第三节 清末司法改革的主要举措改革起因：领事裁判权的攫取会审公廨的建立改革目的：收回治外法权清末会审公廨会审公廨： 一则中国司法主权不独立二则西方审判有其先进性重证据、不刑讯、辩护制、陪审制等 治外法权在中国：1843194331一、司法机构的改革其一、“公”（警） 巡警部（先） 民政部（后 ）地方警察机构：另有名称其二、“检” 审检合署，自上而下在四级法院内 分设最高检察厅、高等检察厅、地方检察厅、初级检察 厅32其三、“法” 自上而下分设大理院、高等审判厅 、 地方审判厅、初级审判厅，共四级
14、审判机关其四、“司” 刑部 改称法部，省按察司 改 称提刑司。行政与司法分开。其五、监 新式监狱（如赵尔巽首创的山西“罪犯习 艺所”及京师模范监狱、奉天模范监狱）33二、诉讼制度的改革其一、制订诸多程序法 实体与程序分开其二、引进诸多新制度 如：四级三审制、三审 终审制、审判公开制、附带民诉制、辩护制、当事人主 义、自由心证，等34小结：其一、变法修律的目的上，维护统治与图强振兴的 结合后者一直说得太少。其实维新派、洋务派、立宪派、革命派 都有此目的。其二、变法修律的举措上， 被动开展与主动进行的结合1901实行“新政”、1906“预备立宪”： 主动标志35其三、变法修律的内容上，中法与西法、古法与今 法、保守与先进、中国特色与国际接轨的结合这其实是渐进式改革的常态，比西化派、国粹派可行，是古 为今用、洋为中用其四、变法修律的结果上， 难免灭亡与铺垫后世的结合被国民政府、台湾地区政府继承36
