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1、- 1 -关于简化政府投资项目审计程序的法理思考胡贵安摘要在我国当前政府投资项目审计实践中，审计机关常将与投资项目建设有关的所有单位均列为单独的被审计对象，需依法履行向所有对象逐一发送审计通知书、报告征求意见书以及审计报告与审计决定等繁琐的审计程序。在现行立法没有明确“以审计机关依法作出的审计结果作为政府投资项目价款结算最终依据”的条件下，通过对政府投资项目审计所涉法律关系重新的设计与建构，根据法学与审计学的基本原理，采用灵活的补充合同简易形式，从而在坚持依法行政的基础上，实现了简化审计程序、提高审计效率、推动审计创新的目的。 关键词政府投资 工程审计 法律程序 一、引 言近年来，由于国家建设
2、的飞速发展，政府投资项目的数量与数额也随之日益增长，政府投资项目审计已经成为审计机关的重要内容。在当前的政府投资项目审计实践中，由于审计机关常常将除建设单位以外的施工、监理、设计等所有参建单位（以施工单位为主体）列为单独的被审计对象，使得审计人员必须向所有对象履行发送审计通知书、报告征求意见书以及审计报告与审计决定等程序，而某些大型政府投资项目所涉的参建单位常多达几十家甚至上百家，这就使得审计人员不得不沉溺于繁琐的程序事项，- 2 -不仅在很大程度上影响了审计的效率，而且还常常影响审计的质量与水平。在当前的司法实践中，因政府投资审计程序不规范、不统一问题而涉诉的审计机关，其败诉的机率也是相当高
3、的。因此，如何在坚持依法审计的前提下，尽可能的简化政府投资项目审计的法律程序，显得更加刻不容缓。笔者拟运用法学与审计学的基本原理，结合南京市政府投资审计的实践，就政府投资项目审计程序的简化问题谈一些粗浅的认识，乞请大家批评指正。二、政府投资项目审计法律关系分析（一）政府投（一）政府投资项资项目目审计审计的一般法律关系的一般法律关系一般而言，政府投资项目审计中涉及三方法律主体与两种法律关系。其中，三方主体包括：审计方、建设方和以施工方为主体的所有参与工程建设的单位（以施工方为例）；两种法律关系包括（如图 1 所示）：（1）审计方与建设方之间关系属于行政法律关系，审计方即为行政主体，而建设方即为行
4、政相对人，适用国家审计法规。因而，审计机关所作的审计结论或审计决定，仅对作为行政相对人的建设方产生拘束力。如果建设方不能依法接受审计，就应当承担审计法、 行政处罚法上的行政法律责任。（2）建设方与施工方之间属于民事法律关系，建设方即为民事主体一方，而施工方则为民事主体另一方。双方各自依照建设合同的约定享有权利与承担义务。因而，建设方一般应当按照合- 3 -同约定的工程款的数额支付给施工方，否则应当承担合同法、民法通则上的违约法律责任。由图 1 可知，由于审计方与施工方一般没有直接的法律关系，虽然根据审计法规的规定，审计方可以直接对施工方进行审计，但在审计认定的工程价款与合同约定的工程价款不一致
5、时，建设方支付给施工方的工程款应以合同约定为准。这是由于施工方多数是通过招投标的竞争方式获得的建设项目，其与建设方所签订的建设合同受合同法等国家民事法律的保护。在目前所能收集到的司法案例中，法院几乎都不主张以审计所认定的工程价款（即政府的行政行为）来否定原建设合同中的价格条款（即民间的市场行为）。图 1 政府投资项目审计一般法律关系图审计审计方（方（审计审计机关）机关）审计审计行政法律关系行政法律关系建建设设方（被方（被审计单审计单位位/民事主体）民事主体） 施工方（民事主体）施工方（民事主体）民事合同法律关系民事合同法律关系（二）（二）变变化后的政府投化后的政府投资项资项目目审计审计法律关系
6、法律关系鉴于此，在政府投资项目审计实践中，当出现审计认定的工程价款与合同约定的工程价款不一致时，为了使得施工方也认同审计认定的工程款数额，根据审计法实施条例第 21 条第 2 款- 4 -的规定，审计机关常常将各施工方视为单独的被审计单位，即审计过程中像对待建设方一样向施工方发送通知书、审计决定等，从而使得法律关系发生了重大变化（如图 2 所示）。在变化后的政府投资项目审计法律关系中，涉及三种法律关系：两个行政法律关系与一个民事法律关系。与图 1 相比，增加了审计方与施工方之间的行政法律关系，施工方也成为独立的被审计单位。图 2 政府投资项目审计法律关系变化图审计审计方（方（审计审计机关）机关
7、）审计审计行政法律关系之一行政法律关系之一 审计审计行政法律关系之二行政法律关系之二建建设设方（被方（被审计单审计单位位/民事主体）民事主体） 施工方（被施工方（被审计单审计单位位/民事主体）民事主体）民事合同法律关系民事合同法律关系对于变化后的关系，最大的好处就是把一般游离于行政关系之外的施工方也纳入进来，即增加了图 2 中的“审计行政法律关系之二”。这样，只要审计机关对施工方认真履行了法定程序（例如依法送达通知书、审计决定等），作为单独被审计单位的施工方一般不得不认同被审计所核减的工程款。当然，即便如此，由于政府投资项目审计时间还不长，国家立法还不够健全，使得审计风险不可能完全得以化解。例
8、如， 合同法上有“合同双方当事人应当按照合同约定的价款支付”的规定，但与其具有同等法律等级- 5 -效力的审计法上却没有国家建设工程的合同价款“应当以审计机关依法作出的审计结果作为价款结算的依据”的规定。这就不能避免仍会有个别施工方因不服审计决定中核减的工程款，而提起复议或诉讼的可能。最高人民法院的司法解释（2001民一他字第 2 号）规定：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。 ”因而，审计
9、人员在政府投资项目审计中，应有足够的风险意识和必要的心理准备。另一方面，变化后关系的最大弊端在于程序的繁琐，在审计机关审计项目质量控制办法（审计署 6 号令）出台后尤甚。从近年来的审计实践来看，如果政府投资项目审计项目涉及的施工方只有几家或十几家，审计人员尚能从容应对，但一些大型政府投资项目所涉施工方就多达几十家甚至上百家，这客观上就使得工程审计人员无法完全依法定程序泰然处之。三、简化政府投资项目审计程序问题的法律对策（一）（一）经审计经审计后由建后由建设设方与施工方方与施工方变变更价格条款更价格条款此种解决方式要求，在审计核减行为结束时，由建设方按照合同法（而不是审计法）的规定，与施工方补充
10、合同条款，补充的条款仅需类似写明：“建设方与施工方协商一致同意，该工程的价款以审计机关所最后认定的万元为准”，双方签字盖章- 6 -后即可。该补签的合同条款具体形式，可简化为类似工程造价审核单的固定格式，交原合同双方当事人签字盖章。以表格形式出现的工程造价审核单的内容主要包括：工程名称、建设单位名称、施工单位名称、送审金额、增减金额与最后核定金额等，当然应明确“建设单位与施工单位协商一致同意，双方按照审计机关所最后核定金额进行结算”。此种情况下，适用的法律关系仍属一般政府投资项目审计程序（上述图 1），即审计机关不与施工方直接发生法律关系。因为，施工方一旦书面同意并认可审计机关审核建设合同的工
11、程价款，一般可以视为其已实际认同原建设合同所定的工程量或工程款有所细化或调整。根据我国合同法关于合同变更的规定，原合同双方当事人在合同订立并履行后又重新细化或约定了新合同条款的，应按变更后合同履行。此外，对于核减工程款的，由于审计人员有确凿证据的，加之又是施工方自行同意核减的，审计决定认定的价款和合同的价款也趋于一致，建设方按照审计决定支付价款时施工方一般也不会再有异议,这实际上已经避免了未来纠纷的发生。这样，现行普遍的做法（上述图 2）就可被简化为（上述图 1）：（1）仅需向建设方发送审计通知书，通知书上写明可延伸至相关的施工方，并将该通知书抄送给实际接受审计的施工方。 （2）在对施工方审计
12、结束时，审计人员将作为补签合同条款的工程造价审核单交有核减的施工方签字盖章，之后再交由建设方签字盖- 7 -章。需要说明的是，此环节对在法律上防范审计风险至关重要。 （3）仅需向建设方发送审计报告征求意见稿，可不再征求相关施工方意见。 （4）仅需向建设方发送正式审计报告与审计决定，也可将审计决定抄送给涉及到有核减工程款的施工方。此外，对于实践中可能出现的极个别拒不在补充合同条款上签字的施工方，可以根据审计署政府投资项目审计管理办法第7 条的规定单独补发审计通知书，与该个别施工方之间形成审计行政法律关系（上述图 2），在审计职权范围内进行处理处罚。情节较为严重，超越审计机关职权的，可根据审计署、
13、国家计委、财政部、国家经贸委、建设部、国家工商行政管理局共同发布的建设项目审计处理暂行规定（审投发1996105 号）及其他法律法规的规定，由相关职能部门加以处理。（二）通（二）通过过合同解决并上升合同解决并上升为为法律法法律法规层规层面面此种解决方式要求，修改现行审计法等审计法律法规，增加规定以明确“若审计机关对本建设项目进行审计的，应当以审计机关依法作出的审计结果作为价款结算的依据”。但在国家法律层面，尚需依赖于审计法在未来的修改。目前比较现实的做法是，有地方人大结合地方审计实际，先作一些有益的立法探索。如汕头市人大于 2005 年 4 月 29 日通过的汕头经济特区审计监督条例第 22
14、条就规定：“政府投资项目的建设方在与施工方签订承发包合同时，应当在合同中约定如审计机关对本建设项目进行审计，应当以审计机关依法作出的审计结果作为价款结算的依据。 ”- 8 -这样，即使审计机关仅按照一般政府投资项目审计程序（上述图1），不向施工方送达通知书、审计决定等，由于该条例的地方性法规的地位，施工方一般也不得不认同审计结论所认定的工程价款。此种方式虽然能一劳永逸地解决问题，但通过较为繁琐的立法程序才能得以完成。参考文献参考文献1 王世成、曲炜:“我国政府投资项目审计的行政法学思考”，载审计研究2007 年第 6 期。2 郭明瑞、房绍坤著：新合同法原理（第 2 版），中国人民大学出版社 2001 年 7 月版。3 耿建新、宋常主编：审计学（第四版），中国人民大学出版社 2007 年 2 月版。4 江平主编：民法学，中国政法大学出版社 2007 年 9 月版。 5 胡建淼著：行政法学（第二版），法律出版社 2003 年 2月版。
