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1、最密切联系原则如何在我国际私法中运用的立法构想最密切联系原则如何在我国国际私法中运用的立法指导思想当代国际私法的趋同化运动方兴未艾，尤其是传统冲突规范的“软化剂” 最密切联系原则备受各国国际法学家和国际私法立法及司法实践的青睐。由于我国对外开放较晚，立法经验不足，又受过去宁缺毋滥及前苏联属地主义思想的束缚，立法缺乏超前意识，使得我国现有的国际私法严重滞后于当前加入 WTO 的形势，并呈现出许多弊端：如漏洞多、较呆板、分散化且内容相互之间不协调等。修订或编纂我国国际私法尤其是有关最密切联系原则的条款已刻不容缓。笔者个人认为要想完善我国国际私法中有关最密切联系原则的立法，首先要从总体上明确该部分立
2、法的指导思想。笔者个人认为该部分立法的指导思想可以归纳为：恰当把握最密切联系原则的“度”以寻求调整涉外民事法律关系的最佳准据法，以利于更好地解决涉外民事法律纠纷，保护当事人的合法利益。具体来讲可以从以下两个方面考虑：一从连结点的角度努力把握最密切联系原则的“度” ，使之较为合理最密切联系原则是为了确定争议的准据法才存在的。而连结点的最终作用就是证明适用某特定法律的合理性和合法性。因此，确定连结点是正确适用最密切联系原则的前提和基础。就目前而言，一般接受的连结点主要包括：合同缔结地、合同履行地、当事人的注册地、主要营业所所在地、住所、居所、财产所在地，侵权行为地等等。当有如此多的连结点时，如何使
3、用连结点和如何决定连结点的使用次序或者重要程度，是法院所必须面对的问题。在法院的实践中，从来没有法院能够将所有或者主要的连结点按照各连结点的使用次序或者重要程度排出顺序。同一连结点可能因案件事实的不同，在不同案件中代表的联系的密切程度不同。因此，可以说适用最密切联系原则的机械程序根本就不存在。法官的素质和对某特定事实或案件的看法是影响适用最密切联系原则后果的决定因素。正是由于最密切联系原则的连结点是抽象的，而不是直观的，因此其核心问题，也就是对最密切联系因素的判定，由于各国法律观念不同，认定的方法也就不同。英美法系通常运用“利益分析” 、 “合同要素分析”的方法来判定，大陆法系国家则使用“特征
4、性履行”规则来认定。笔者个人认为我国的有关立法可以吸收两大法系的精华即在通过“量”与“质”的分析确定“特征性履行地”以明确连结点的同时，作出例外规定即当法律关系明显地与特征性履行地之外的法律有更密切联系时，则适用该法。二从结果判断上努力把握最密切联系原则的“度” ，使之较为合理上面谈到了要根据连结点来判断最密切联系，但是同时也要考虑法律适用的可能结果。相比较而言，连结点的特点是相对具体和客观的，而法律适用的可能结果则较为抽象，其重点在于对法律适用和法律选择进行价值判断。因此，对法律结果适用的判断相当必要，因为如果只根据连结点确定应当适用的法律，但适用该法律将导致某种不利或不当的结果或者对法律追
5、求的某种价值有所破坏，就不能认为该法是最密切联系的法律。因此最密切联系的法律须从法律选择的合理性和法律适用结果的适当性两方面来判断。判断最密切联系，并据此确定法律适用时，应考虑的因素主要包括：（一）（一）国际社会关系的稳定和有序国际私法的调整对象涉及到国家与国家之间的关系，调整的最终目的是促进国际社会达到整体的协调、有序。因此，各国不应只将内国法律作为法律关系适用的法律。在判断最密切联系的时候，应当以大多数国家所采信的联系为参照，尽量使各国之间援引的准据法方向一致，尽量使得法律关系所适用的法律与多数国家一致适用的法律联系起来。（二）对当事人合法既得利益的保护和正当利益期望的实现美国学者认为，对
6、当事人正当期望的保护，是法律所有领域中包括冲突法中的一个重要的价值取向。因此，在判断最密切联系时，有利于排除侵害和赔偿损害、保护当事人既得权利，以及促成义务履行，使当事人利益期望得以实现的法律与法律关系之间的联系，应当被视为最密切的联系。（三）法律适用的确定性以及结果的可预见性和一致性美国学者指出，结果的可预见性和一致性，是所有法律领域中重要的价值追求。因此，在一般情况下，不应当出现同一类法律关系在这种情况下通过某种因素与某一法律相联系，而在另外一种情况下通过别的因素与其它法律相联系的情况，否则会造成法律适用不公正的后果。另外，要想使得法律关系稳定、有序，当事人在法律关系开始时就应当可以预见到
7、所选择的法律适用的结果，权利方应当可以知道自己所享有的权利的范围，义务方也应当可以知道自己应履行的义务以及不履行义务的后果。（四）应适用的法律应易于认定和适用在国际私法实践中，一国法院经常可能会适用外国法，而由于法官很难熟知外国法的内容，因此也就难以正确适用外国法。所以，在不损害各有关利益的情况下，最密切联系原则的适用应当指向易于认定和适用的法律，以保证法律适用的正确。 对最密切联系原则如何在我国国际私法中运用的立法条款的构想上文已对有关最密切联系原则在我国和其它一些国家国际私法中的具体适用情况作了详细的分析，笔者在借鉴其他国家先进立法经验和总结我国自身立法不足的基础上，在我国对有关该原则立法
8、的指导思想的指引下，对该原则在我国国际私法中的运用作出如下的立法设计：一 一一般条款对于该原则运用的一般条款，笔者个人认为可以作如下的设计：（一）一般规则：本法所规定的法律适用具体规则, 应认为体现最密切联系原则。本条“一般规则”的规定，借鉴了 1979 年奥地利联邦国际私法法规的做法，表明了最密切联系原则是我国涉外民事法律关系法律适用的指导性原则。（二）具体规则。笔者在此想强调的是具体规则的存在是极有必要的，它是对适用最密切联系原则所作出的极具可操作性的具体规范。由于在适用最密切联系原则时，法官的自由裁量权较大，对法律适用的确定一般必须借助法官的分析才可断定，但法官的自由裁量权并不意味着法官
9、可随心所欲, 自由裁量权的行使必须要受法律限制，法官必须按法律规定行使自由裁量权，法官必须在审判过程中行使自由裁量权，1114这是正确适用最密切联系原则不可缺少的条件。因此，需要对该原则的适用进行限制和规范。而在中国，法官的素质更加决定了对该原则进行规范的必要性。（三）例外规则：根据所有情况，若案件与本法所指定的法律联系并不紧密，而与另一法律的联系明显地更为密切，即可作为例外，不适用本法所指定的法律。本条“例外规则”的规定，保留了我国 1987 年解答的规定，可起到矫正的作用。该款赋予了法官一定限度的自由裁量权，引进了一些灵活性，法官可以根据具体情况，适用与案件有最密切联系国家的法律，避免适用
10、硬性规定而导致对案件当事人不公平的现象。但是适用例外规则必须有两个条件：1. 案件与被指定的法律联系不紧密；2. 案件与另一法律之间有密切得多的联系的存在。（四）补充规则：本法没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的国家（地域）的法律。本条“补充规则”的规定起到了补充立法不足的作用，即补缺功能。面对现代涉外民事关系的复杂性，任何立法者都只能尽量去预见可能存在的情况，而不可能预见到所有的问题。故在立法没有规定的情况下，赋予法官自由裁量权以补充立法的不足，可使得司法活动成为短暂立法活动的逻辑延伸。总的来讲，这样设计的法律适用原则既考虑到了法律的稳定性、结果的可预见性、明确性，又考虑到了法律选
11、择的灵活性。恰当处理了法官自由裁量权的“度”的问题，使自由裁量权成为规则不足的补充。二 二具体条款（一）（一）合同与侵权领域鉴于合同与侵权领域在适用该原则上的特殊性，笔者将这两领域单独先加以论述。1 1合同领域合同适用当事人所选择的法律，法律另有规定的除外。合同当事人未选择法律的，合同适用与之有最密切联系的国家的法律。在通常情况下，下列合同的最密切联系地依如下规定确定：(具体规定同中华人民共和国国际私法（示范法） 第 101 条对二十四种合同的规定，对此上文已有论述见 p47-48。)若上述合同明显地与另一国家或者地区的法律有更密切的联系的，则适用该另一国家或者地区的法律。对于上述二十四类合同
12、以外的合同（随着改革开放政策的深入，市场经济体制的完善，还有其它的合同，特别是一般涉外民事合同）的法律适用问题可以通过下述两种方法解决：（1）对于与上述二十四类涉外合同在性质上相同的合同，可以参照上述法律适用的规定，并结合“利益分析”或“结果选择方法”等，确定与该涉外合同有最密切联系的国家（地域）的法律作为准据法。即在参照上述规定的法律适用原则时，如依该原则引出的准据法与我国国家利益、法律或政策相符合，或者适用该准据法作出的案件判决结果对当事人有利，则应适用该准据法；（2）对于与上述二十四类涉外合同无联系的合同，首先可对下述合同连结点进行“量”与“质”的分析：合同谈判地、合同履行地、合同标的物
13、所在地、当事人的国籍、住所、居所、惯常居所、公司成立地及营业地等；还要考虑与合同有关的其它联系因素：合同的形式、合同使用的术语、合同使用的文字、合同中的条款、合同约定支付价金的货币等；同时也要对与同一合同有联系的各国法律的目的以及该法律所体现的政策进行分析（此即是对 1980 年罗马公约 （全称关于合同义务的法律适用公约 ）第 7 条2115和 1986 年海牙公约第 17 条3116的利益分析法的采纳。因为利益分析方法在近年国际私法案例中的适用比例正迅速地扩大。 ）这样的设计，吸收了国际私法在涉外民事合同领域的最新成果。在合同领域中的法律适用采用当前的主观论和客观论相结合的作法。首先确立意思
14、自治的原则，以最密切联系原则为补充。然后对各类合同的法律适用作一硬性的规定，目的是为了防止法官过大的自由裁量权。再接着又作出了例外规定以增强该条的灵活性，这样就兼采了欧洲大陆的特征性履行说和英美国家的自由裁量的灵活方法。同时又补充规定了二十四种涉外合同以外的其它合同在适用最密切联系原则时应遵守的方法，以完善合同领域该原则的适用。2侵权领域侵权适用与该法律关系有最密切联系的国家的法律。在通常情况下，最密切联系地是指侵权行为地，包括侵权行为实施地和损害结果发生地，当两者不一致时，受害人可作出对自己有利的选择。 赔偿义务人和受害人在侵权行为事件发生时在同一国家有惯常居所的，则适用这一共同惯常居所地国
15、家的法律。法人或其它组织的主营业务所在地视为其惯常居所地。如果案件与某其他国家的法律比与按照前述规定本应适用的法律有更密切的联系，则该其他国家的法律予以适用。该条设计赋予了受害人一定的选择权，有利于保护受害人的权益；以惯常居所作为一个重要的连结点，并确立了其在一定条件下的优先效力；同时最后一款的规定又体现了一定的灵活性，有利于实现个案的公正。（二）（二）合同与侵权以外的其它领域在合同与侵权之外的其它一些领域，应如何适用最密切联系原则呢？这是一个值得探讨的问题。对于这个问题，笔者个人认为：1. 可以考虑借鉴合同的特征性履行方法，以最能体现某法律关系的某地为最密切联系地，并列举确定最密切联系地应考
16、虑的连结因素。如对扶养等的法律适用。2. 要考虑某一涉外民事法律关系与有关法域的联系分别达到什么程度。这里不但要重视各种连结点在不同法域的分布多少，而且要比较各个不同连结点的意义和价值，分析这些连结点对特定问题的重要程度，然后对最密切联系地作出客观的认定。这一点在适用最密切联系原则来确定多法域国家的准据法以及解决国籍、住所、营业所等的积极冲突时很有意义。3. 还要考虑有关法域法律的内容，隐含在法律中的政策、立法目的及其相互制约的关系；考虑对案件的判决给有关法域增加或减少利益的比重4117等等，从而确定某些特定的涉外民事法律关系的最密切联系地。1. 无因管理和不当得利的法律适用无因管理一般依行为地法或事实发生地法；不当得利一般依不当得利据以发生的法律或原因事实发生地法。但是，若无因管理与另一法律关系有密切联系，应依支配该关系的法律，若适用不当得利据以发生的法律或原因事实发生地法律不能有效的保护受害人利益时，对于返还不当得利的准据法，可以适用与当事人有最密切联系的国家的法律。2. 多法域国家准据法的确定可依 1990 年我国
