澳门特别刑法之评析与完善

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1、澳门特别刑法之评析与完善赵国强 内容摘要 在澳门特别行政区刑法体系中 ,特别刑法是指除刑法典之外的其他单行刑事法律和附属刑法( 非刑事法律中的刑法规范) 。本文通过介绍澳门特别刑法之历史演变及其立法现状, 客观地分析了澳门特别刑法的基本特征 ,并着重对澳门特别刑法在立法与内容方面所存在的主要问题, 从不同的视角进行了评析 ,提出了相应的完善建议 。 关 键 词 特别刑法 单行刑事法律 罪名何谓特别刑法,学者的解释可以分为实质的特别刑法和形式的特别刑法。实质的特别刑法就是指“国家或地区为了适应某种特殊需要而颁布的效力及于特定人、特定时间 、 特定地点或特定条件的刑事法律” ,如战时特别法 。形式

2、的特别刑法,则指“现行刑法典以外的一切有关犯罪及其刑罚的法律规范” 。鉴于此 , 本文所论及的特别刑法 , 泛指形式的特别刑法 ,也就是指刑法典以外的一切包含刑事责任的法律规范 。顾名思义,从这一意义上使用特别刑法的概念 ,显然是相对于刑法典而言的 。刑法典是一种普通刑法,其他带有刑事责任 的法律规范则为特别刑法 。在大陆法系国家或地区,刑法的渊源通常包括刑法典 、 单行刑事法律和附属刑法( 非刑事法律中的刑法规范) 三种表现形式 。因此, 就特别刑法的范围来说, 主要包括单行刑事法律和附属刑法 。所谓单行刑事法律, 是指内容直接涉及犯罪和刑事责任的单个法律文件,如专门规定某类犯罪及其刑事责任

3、的法律文件 。所谓附属刑法 ,则指非刑事法律中其内容35法学论坛 关于刑法的渊源, 也可以包括宪法或宪制性法律中的涉及刑事责任的法律规范, 以及国际条约中带有刑事责任的国际法规范。但由于宪法或宪制性法律的效力地位高于刑法典, 故称其为“特别刑法”似有不妥; 如在中华人民共和国澳门特别行政区基本法中, 就明确规定了罪刑法定原则, 严格地说这也是一种刑法规范, 但基本法的效力显然要高于刑法典。至于国际条约中的刑法规范, 因其在各国或各地区的适用方式有所不同, 如有的国家或地区直接视其为国内法或区内法, 有的国家或地区则规定须通过本国或本地区的法律予以实施, 所以将其视为与刑法典相对的特别刑法也有不

4、妥之处。比如, 从中华人民共和国澳门特别行政区基本法的相关规定来看, 在澳门适用的两个国际人权公约及劳工公约, 均须通过澳门特别行政区的法律予以实施。考虑到这些因素, 本文所指之特别刑法, 尚不包括宪法或宪制性法律或国际条约中带有刑事责任的法律规范。参见中国刑法词典 , 学林出版社 1989年版, 第 11 页。参见中国刑法词典 , 学林出版社 1989年版, 第 11 页。涉及犯罪和刑事责任的法律条款, 故有学者称之为“非刑事法律中的刑法规范” ,如环境保护法中规定破坏环境保护的犯罪及其刑事责任的条款即为附属刑法。澳门特别行政区( 以下简称“澳门”) 是中华人民共和国不可分离的部分, 是在中

5、央人民政府管辖下的一个特别行政区 ,但它经全国人大授权后 ,又实行高度自治, 享有行政管理权、立法权 、 独立的司法权和终审权。毫无疑问, 这种高度自治权包括了刑事立法的自治权。质言之,内地的刑法典、 单行刑事法律和附属刑法 ,均不在澳门生效, 澳门作为一个大陆法系的成文法地区, 有其独立的刑法典 、 单行刑事法律和附属刑法。由于历史的原因 ,外界包括中国内地对澳门的刑事法律知之甚少 ,不少人仅知澳门属大 陆法系,以成文法为主,有刑法典, 但具体包括哪些规定 ,有些什么特点则无从了解。澳门回归后 ,不少内地学者对澳门刑法典虽有所认识 ,但很少有人对澳门的特别刑法有比较全面的了解 。为此,本文作

6、为一种尝试,试图系统、 全面地介绍澳门特别刑法 ,其宗旨是为了让更多的澳门外界人士 ,也让澳门本地居民了解和认识澳门的特别刑法 ,这对于加强澳门与外界的法律交流以及推进澳门的法制建设 ,必然具有极其重要的现实意义。一、 澳门特别刑法之历史演变众所周知, 澳门是中国的领士 ,但长期以来一直为葡萄牙所管治。在法律领域 ,鉴于葡萄牙属典型的大陆法系国家, 因而澳门法律至今具有浓厚的大陆法系特点 ,其刑法渊源同所有的大陆法系国家或地区一样 ,包括刑法典、单行刑事法律和附属刑法。澳门特别刑法的历史演变与澳门本身的立法权的历史演变是分不开的 。从历史的角度 考察 ,澳门立法权的历史演变可以 1976年作为

7、分界线,分为两个不同的阶段 。( 一) 澳门特别刑法的萧条时期长期以来, 葡萄牙对澳门一直实行殖民统治, 甚至于 1845 年颁布法令 ,宣布澳门为“自由港” ,指示新任澳门总督要“维护这个殖民地的绝对主权” ,故 1976 年之前, 澳门地区本身并无立法权可言。这一时期 ,在澳门适用的法律基本上都来自于葡萄牙本土的法律,包括刑法典 。除此之外, 尚有极少中华人民共和国成立之前旧中国的法律 ,如涉及中华民族的风俗法典 。由于澳门本身无立法权 ,客观上不可能就刑事领域制定相应的法律 ,因此 ,这一时期的特别刑法只能来自于葡萄牙本土的法律。葡萄牙本土法律在澳门的适用 ,在程序上需要由澳门政府公报刊

8、登 。因此,据查阅有 关政府公报, 1976 年之前于澳门生效的葡萄牙本土法律主要是葡萄牙的宪法 ,以及民法、刑法、民事诉讼法 、 刑事诉讼法和商法等五部法典 。在刑事领域 ,除 1886 年的葡萄牙刑法典外, 很少有其他刑事法律延伸于澳门适用 。从单行刑事法律来说, 葡萄牙本土对刑法典进行修改的法律 ,只有很少会延伸到澳门适用,个中道理, 很难说清, 有的可能是对澳36华东政法学院学报 2004年第 5期( 总第 36 期)据笔者查阅 1976 年之前的澳门政府公报 , 只发现极少几个修改葡萄牙刑法典的法律在澳门政府公报上刊登, 不知是葡萄牙本身对刑法典修改的少或是其他原因。但据笔者从有关葡

9、萄牙法律人士口中得知, 肯定有不少修改刑法典的法律尚未在澳门适用。1886 年的葡萄牙刑法典一直在澳门适用至 1996年, 1996 年澳门刑法典生效后才予以废除, 但其危害国家安全罪部分仍适用至 1999年 12月 19日。参见王叔文等编著: 澳门特别行政区基本法导论 , 中国人民公安大学出版社 1993年版, 第 5 页。参见中华人民共和国澳门特别行政区基本法第2 条规定。门并无太大的实际意义而无须延伸 ,有的也可能是管理混乱所致。至于其他作为对刑法典进行补充的葡萄牙单行刑事法律,更是罕见 ,最起码笔者似乎未发现 。这种状况, 从某种程度上也说明了葡萄牙对澳门的殖民统治主要是侧重于从政治上

10、进行管治, 作为法律架构 ,只要有几部主要的法典就可以了 。因此, 这一时期澳门的法律 ,几乎没有什么其他的单行刑事法律 。据笔者所掌握的资料显示, 在该时期, 唯一对刑法典进行补充的单行刑事法律只有一个,即 1973年颁布葡萄牙海外省第 21/73 号关于武器及弹药章程的立法条例。其次, 就附属刑法来说, 由于澳门地区本身尚无法权, 总督主要是行使行政方面的管理权, 故缺乏在本地法律中创制刑法规范的前提条件。至于葡萄牙延伸至澳门适用的非刑事法律 ,主要是民商事方面的法典, 因而也基本上无附属刑法可言 。( 二) 澳门特别刑法的繁荣时期1976年是澳门历史的一个转折点, 但这一转折并非是葡萄牙

11、放弃对澳门的管治, 而只是改变了一种管治的方式 。1972年 3 月 8日 ,中华人民共和国常驻联合国代表在致联合国非殖民化特别委员会主席的信中,再次重申了中国政府关于香港和澳门属中国领土而根本不属于通常的所谓“殖民地”范畴的立场。同年 11 月 8 日 ,联合国大会通过决议 , 将香港和澳门从世界殖民地名单中删除 。事隔不到 2年 ,葡萄牙军人于 1974 年 4 月 25 日发动政变,成立了新政权。在对外政策方面, 宣布放弃海外殖民地政策 ,承认澳门是中国的领土 ,但仍由葡萄牙实行管治。1976 年 2 月17 日, 葡萄牙立法机关专门制定了澳门组织章程 ,明确规定澳门地区为一公法人 ,在

12、不抵触葡萄牙宪法与该章程所定之原则 ,以及在尊重葡萄牙宪法和该章程所定之权利、自由与保障的情况下, 享有行政、经济 、 财政、立法及司法自治权。从此 ,澳门终于摆脱了无立法权的纯殖民地地位 ,在一定程度上 ,享有了对本地地区事务进行立法的自治权 。正是这种立法自治权 ,为澳门特别刑法的发展提供了基本的立法条件 。应该指出, 澳门特别刑法的真正繁荣时期, 是自 1987 中葡两国就澳门问题签订中葡联合声明以后。中葡联合声明的签订使澳门的政治前途明朗化,在这种情况下,葡萄牙政府为了在澳门多留下葡萄牙管治的痕迹 ,必然会加快立法的步伐 ,致使本地立法包括刑事立法,似雨后春笋, 成倍增加。资料显示,

13、至今被留下来的澳门特别刑法, 大部分是 20 世纪 80 年代以后的产物。这一时期的特别刑法, 在立法上采用的是“双轨立法制”。根据 1976 年澳门组织章程的规定 ,澳门地区的立法权由澳门总督和立法会共同行使 ,澳门总督行命名立法权制定的法律文件为“法令” , 澳门立法会行使立法权制定的法律文件为“法律” 。在刑法领域,对犯罪 、 刑罚及有关前提的订定 ,属于立法会和总督的竞合立法权限,立法会和总督都有权就此进行立法 ,但涉及相对不定期刑和保安处分及有关前提的内容 ,则属于立法会的专属立法权限, 只有立法会通过立法许可 ,总督方可就此内容进行立法。因此, 这一时期的澳门特别刑法 ,既有澳门总

14、督以“法令”形式颁布的单行刑事法律及相关的附属刑法,如关于贩毒吸毒罪的法令和关于道路法典中的刑事犯罪规定, 也有澳门立法会以“法律”形式颁布的单行刑事法律及相关的附属刑法,如关于有组织犯罪的法令和关于立法会选举中的刑37澳门特别刑法之评析与完善据此,澳门刑法典才可由总督以法令的形式颁布, 但其中保安处分等内容, 则事先已取得立法会的立法许可。回归前,由于澳门总督享有立法权, 其表现形式为制定“法令” , 因此,“ 法令”在澳门属享有立法权的机关制定的法律文件; 至于总督所发布的训令、批示、命令, 则属于行政管理权的产物, 非为总督行使立法权的产物。参见1976 年颁布的澳门组织章程第 2 条规

15、定。该法律在澳门回归时即已失效。事犯罪规定 。但从总量来说,由立法会以“法律”形式制定的特别刑法要多于总督以“法令”形式制定的特别刑法 。这一时期澳门特别刑法的繁荣 ,集中表现在两个方面。一方面,补充刑法典的单行刑事法律应运而生。究其原因 ,主要在于葡萄牙本土已在 1982 年废除了 1886年的刑法典,重新颁布了新的刑法典; 但考虑到澳门政治前途已明朗, 在澳门适用的葡萄牙本土法律面临着本土化的问题 ,故新的 1982 年的葡萄牙刑法典并没有延伸到澳门适用, 在澳门仍然适用旧的 1886 年刑法典。这样, 作为葡萄牙本土的立法机关当然不会再就已废除的1886 年刑法典进行修改, 而澳门本地立

16、法机关则寄望于制定新的本地刑法典, 继而在1982 年以后就刑法典的单行刑事法律则日益增多。另一方面, 由于澳门地区享有了一定的 自治权,本地事务的管理逐步通过本地立法解决, 因此澳门本地法律从无到有, 从少到多 ,发展迅猛,各种领域的法律相继产生 ,尤其是进入 20 世纪 90 年代以后 ,立法步伐加快,故在不少非刑事法律中不断产生带有刑事责任的法律规范,形成了附属刑法的繁荣期 。二、 澳门特别刑法之基本特征根据中葡联合声明的精神和中华人民共和国澳门特别行政区基本法的规定 ,澳门的回归虽属新旧政权的交替 ,但实行“一国两制” ,澳门特别行政区不实行社会主义的制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式50 年不变。澳门原有的法律、 法令、行政法规和其他规范性文件, 除同基本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改外, 予以保留 。