法律课堂 讲 权利和义务

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1、第十四讲 权利、权力和义务第一节 权利一、权利的概念o康德：“问一位法学家什么是权力？就象问一位逻 辑学家一个众所周知的问题什么是真理？那样使 他感到为难。他们的回答很可能是这样，且在回答 中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实 ，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确 的东西是什么，而不正面回答闻者提出来的那个普 遍性的问题。”oo费因伯格在权利的本质与价值里断言， 给权利概念下一个“正规的定义”是不可能的 ，因而建议把权利概念当作一个“简单的、 不可思议的、不可分析的原初概念”来接受 。o权利指广义的法律，在英语中可用law，权 利有一个专业词right。在拉丁语中，权利 指广义

2、的法律，即jus。权利有一个专用词 right，权力有一个专用词power，人民享 有权利，政府享有权力，有时这两个词是通 用的。（二）中国古代的权利观o法家商鞅在商君书注释一书中讲：“一 兔走，百人逐之，非以兔可分为百也，由名 分未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由 名分定也。”大意是：一个兔子如果名分未 定，众人就会去争夺它。反过来，很多卖兔 者的兔，由于名分已定，坏人也不敢去取。 在这里，他就讲到了法律的作用，即定名分 ，也即后来法律意义上的权利义务。 o法即是刑，以刑为主，私法处于依附地位， 所以就少有权利一词的存在。在传统的中国 ，没有权利的概念，只有“名分“，即名义与 身份，它充其

3、量只能算得上是一种初级的权 利，根本不是每个人都有的根本的、不可让 渡的、不可剥夺的权利。o历史上罕见有权利一词o辞海中解释为权势和势利，并举了两个例证： 一是史记魏其武安候列传：“家累数万千，食 客日数百，陂池田园，宗族宾客，为权利。”一是 盐铁论禁耕：“夫权利之处，必在深山穷泽之 中，非豪民不能通其利。”“权利“概念也只是从具 体的与实物有关的“利“来理解“权“，“权“能带来“利 “。o列子关于“偷盗”的故事。春秋战国时期，齐国 有一世族，人称国氏，特别富有。宋国有一世族， 人称向氏，特别穷困。一天，向氏家族的一个人专 门来到齐国，向国氏请教发财的诀窍。国氏一家族 人说：“我的绝活儿就是偷

4、盗。头一年偷时，仅仅 够一年用的。第二年偷时，有点富了。第三年再偷 时，已经大大地阔起来了。打这以后，就连本乡本 土的穷人都要靠我来施舍救济。“向氏家族的那个 人一听，异常兴奋。o但是，他并不知道国氏家人到底偷了什么东 西，只是认为，“偷“肯定就是一般所讲的“偷 “。于是，他爬墙打洞，眼到之处手到之处 ，无所不偷。岂料没过多久，便被官人拿捕 ，不仅关了数日，而且自己本身已有的财产 也被充了公。o向氏家人想不明白，为什么国氏家人偷了东西不仅 富了，而且“安然无恙“？他觉得，一定是国氏家人 捉弄他，没教“偷“的绝活儿，接着便去国氏家里大 吵大闹。国氏家人问：“你是怎样偷盗的？“向氏家 人将自己偷盗

5、的情况一一描述。国氏家人说：“咳 ！这种偷法就错到家了。告诉你吧，我是偷天的寒 暑冷热，地的肥沃宝藏，来使禾苗百谷生长，各种 作物收割，并且建造了我的围墙，盖起了我的房屋 。我得到的飞禽走兽、虾蟹鱼鳖，没有不是偷的 盗的。o不过，你应当晓得，禾苗百谷、树木泥土、 禽兽鱼鳖，都是自然的产物。它们根本不是 个人所有的财物。偷它们，能出事儿吗？能 犯罪吗？至于金银珠宝、珍品古玩、粮食钱 财，那是别人自家的财产，偷这些东西不犯 事儿就怪了！“ 二、各种权利学说霍菲尔德的权利概念o美国法学家霍菲尔德认为，权利包含四种含义：（ 1）狭义的权利（right），指人们可以要求他人这 样行为或不行为；（2）特权

6、（privilege），指人 们能不受他人干涉而行为或不行为；（3）权力（ power），指人们通过一定行为或不行为而改变某 种法律关系的能力；（4）豁免（immunity）， 指人们有不应其他人行为或不行为而改变特定法律 关系的自由。这四权有一个共同之处即资格（优势 ）。 o霍菲尔德认为，人们在用权利(right)这一概念时 总是将特权(privilege)、权力(power)、豁免 (immunity)的含义也包括进来，而不是使用严格 意义上的权利(right)的含义。既然权利一词已在 很大程度上被滥用了，那么在法律话语中如何限制 这一词语的使用，并给予其确定的含义呢？霍菲尔 德采用确定权

7、利(right)的相关概念义务(duty)的 内涵来确定权利(right)的内涵的办法。o他认为义务是指一个人应当做或不应当做什么，例 如，在甲与乙之间的法律关系中，乙具有离开土地 的义务，那么，与此相关的就是，甲具有要求乙离 开其土地的权利。霍菲尔德在英语中寻找了一个近 义词来说明严格意义上的权利（right）这就是 claim，即主张和请求的意思。可见霍菲尔德的权 利概念与大陆法系中的请求权(Anspruch)概念比 较相似。特权（privilege）和无权利(no-right) o霍菲尔德认为，特权(privilege)的法律含义是指一 个人可以做某事的自由。例如，甲袭击了乙，则乙 就有

8、自我防卫的特权。在特许经营（Franchise） 中，许可人所授予被许可人的一种法律利益也是特 权。 特权（privilege）的相反概念是义务（duty）， 例如，甲有进入土地的特权，这就是说甲没有不进 入土地的义务，可以进入土地的特权是对不可以进 入土地的义务的否定。 o再如，甲已与乙签定了合同，约定乙可以进 入甲的土地，这样，乙就有了进入土地的特 权，因为甲与乙的合同免除了乙不进入甲的 土地的义务。法谚所曰：“法不禁止即自由” ，实际上正是表达了上述的特权与义务的否 定关系。 o无权利(no-right)，X的“进入土地”的特权 的相关概念显然是Y无权利“要求X不进入”。 霍菲尔德认为，

9、在英语中与特权（privilege ）的意思最为相近的词是自由（liberty）。 严格意义的权利(right)与特权(privilege)的差 异 o奥斯丁曾经区分过严格意义上的权利(right)和自 由(liberty)的差异，他认为，前者一般是与他人的 义务相关，如请求赔偿，而后者无须他人的义务就 可以成立，如迁徙自由。奥斯丁发现自由的本质特 征就是没有法律的限制，所以，他最终认为自由的 概念没有法律上的意义。相同于奥斯丁的“自由”概 念，霍菲尔德所谓特权的含义也是指一种法律允许 的但法律并不通过强加别人以义务来予以支持的自 由。 小虾沙拉问题(the Shrimp Salad Prob

10、lem)o霍菲尔德从格雷（Gray）的著作法律的本质和 渊源借用了一个例子来说明严格意义的权利和特 权这两个概念的差异oABCD是小虾沙拉的所有者，他们对X说：“如果你 愿意，你可以吃小虾沙拉，我们允许你这样做，但 是我们并不答应不干预你。”在这样的情况中，X就 有了特权（privilege）“吃小虾沙拉”，但X却没有 权利（right）“要求ABCD不干预他吃小虾沙拉”， 当然，ABCD也没有权利(right)要求X“不吃小虾沙 拉”。启示o一国法律如果仅仅赋予公民某一特权，如结 社自由，却象小虾沙拉的主人一样“不答应 不干预他”，即不赋予其请求排除干预的权 利，那么，此种法律所赋予的所谓“

11、自由”只 能是形同虚设。对于这样的法律和政府，霍 菲尔德的小虾沙拉问题倒是一幅绝妙的讽刺 漫画。 权力o权力就是指A与B之间存在一种法律关系，A能够通 过自己的行为创设A与B或B与其他人之间的法律关 系。o霍菲尔德认为，无论权力是否行使，只要在一法律 主体上存在权力，那么，在另一法律主体上就必然 存在与之相关联的法律上的不利益，这就是责任。 关于权力（power）的一些例子：X是一个有体物的 主人，他有权力去消灭他的法律利益，如通过抛弃 等行为。他也可以创造他人对于物的所有权关系， 如通过转让行为。 公共服务领域的例子o如一位旅游者就具有一种权力(power)，他通过请 求，就可以将一种义务(

12、duty)加在了客栈老板身上 ，客栈老板必须收旅游者为客。在旅游者请求之前 ，客栈老板具有一种承受旅游者通过请求而创设的 法律关系的责任(liability)。但客栈老板可以通过“ 歇业”的方式取消这种责任。霍菲尔德特别强调在 旅游者请求之前，客栈老板所承受的是责任 (liability)而不是义务(duty)。豁免o豁免(immunity)的相关概念是无能力(disability) ，所谓豁免-无能力的关系就是指存在于A与B之间 的一种法律关系，在这种关系中，B不具有法律权 力去改变现存的A与B或A与其他人的法律关系，此 种法律关系对于A来说即豁免，而对于B来说即无 权力(disabilit

13、y)。 如X是一片土地的所有者，Y无权力处分X的土地 ，X可以对抗Y的处分其土地的行为，此既“豁免”。 o在大陆法系的民法物权登记制度中，如“不 动产转让一经登记，即可对抗第三人”的规 定，其中所谓“对抗第三人”就是霍菲尔德的 豁免的概念。资格说o米尔恩在人的权利和人权的多样性一书中认为 ：“权利的要旨是资格，说你对某事享有权利，就 是说你被赋予某种资格。例如，选举，领取养老金 ，坚持自己的看法，享受隐秘的家庭生活。义务就 是权利的反题，义务就是不可以，权利就是可以。 一个人被赋予某种资格具有权利主体的身份，才能 向别人提出作为不作为的主张。 缺陷：定义的循环我被赋予某种资格，我就有 了某种权

14、利；我有了某种权利，就意味着我被赋予 了某种资格，因而资格具有分析的功能，不具有定 义的功能。 主张说o法律上有效的、正当的可强制执行的主张。 （1）主张指谓言论行为，其内容是以某种正当的 、合法的理由要求或吁请承认，主张者对事物的占 有，或要求返还某物，或要求承认某事实（行为） 的法律效果。 （2）强调权利与主张有深层联系，除非一个“权利 ”能被主体有效地或强制地主张、要求或坚持，否 则，主体无权利可言。说“某人拥有一个权利”，这 或者指他已经实际有效地作出某一主张，或指他仍 可有效地作出某一主张。o（3）从典型的狭义的权利义务关系分析， 权利义务的相关性，如，我有权主张甲付给 我5元钱，甲

15、就有义务付给我。换言之，只 有甲有义务付给我5元钱，我才能有效主张 ，如果我的主张无人应答，就不可能成为权 利。 自由说o斯宾诺莎认为，权利就是一种免于干扰的条件；霍 布斯认为，权利就是法律所允许的自由；康德认为 ，权利就是意志的自由行使；黑格尔认为，每个人 真正的权利就是自由。自由论揭示了权利的一个重 要特征，即权利主体的意志自由和行动自由，主体 在行使权利时不受法律的干涉，主体做或不做一定 行为不受他人强使。正是这一点，现代学者往往把 自由和权利等同，各国有关公民权利的立法也往往 把权利和自由作为内涵一致或接近的范畴并列。o缺陷：没有区别广义的自由和狭义的自由（ 自由权），另一方面，虽然权

16、利总是包含着 自由，但不能把权利仅仅归结为自由。利益说o边沁，耶林。 缺陷：（1）权利只是利益的表现与获取利 益的手段，而不是利益本身，把权利与利益 等同，必将造成享有法律权利就等于获得实 际利益的错觉。 （2）并不是所有的利益都是权利，宣布为 权利的利益不能仅仅归结为个人利益。 法力说o能力说最早出现在洛克、卢梭的著作里，他们认为 权利的本质是由法律或国家权力保证为实现某种特 定利益而进行一定行为的力。 霍菲尔德认为，权利是指一个人通过一定行为或不 行为而改变法律关系的能力或权力。“我有权处分 我的财产的权利”，即意味着我在法律上有能力或 权力出卖、赠与、放弃我的财产。权利就是改变或 创立一定法律关系的影响力。能力说将权利视作手 段，它创造或改变了法律关系。o缺陷：没有揭示出权利的目的到底是什么， 即主体何以需要权利，法律规定权利的主要 目的究竟是什么。 可能说o前苏联学者所持的主要观点o权利乃是法律规范规定的有权人作出一定行为的可 能性，以及请求国家强制力给予协助的可能性。 优点：使人们注意到法律规范宣