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1、中国古代刑法 (上)一、刑法的基本原则 （一）伦理本位原则 1、十恶大罪 尚书里早就有降、叛等行为处以死刑 的记载，并且将不孝、不友（后世发展为 不睦）的行为列为最为严重的犯罪。 尚书大传：“降、叛、寇、贼、劫 、略、夺、攘、矫者，其刑死。” 尚书康诰：“元恶大憝，矧惟不孝 、不友乃其速由文王作罚。”（一）伦理本位原则 汉代开始正式有了不道、大不敬、不孝等 罪名。曹魏时期，继续沿用汉代“大逆无 道”、“谋反大逆”等罪名，并且对谋反 等行为开始处以极其严厉的刑罚。北齐河 清三年（公元563年）制定的齐律首次 确立“重罪十条”，即将反逆、大逆、叛 、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、 内乱等十种行
2、为规定为“不在八议论赎之 限”的重大犯罪行为 。（一）伦理本位原则 隋朝文帝时期，开皇律开始将北齐的 “重罪十条”改为“十恶大罪”，其名目 也开始发生了一些变化，十种罪名变化为 谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不 敬、不孝、不睦、不义、内乱 。 大业律，废除了“十恶大罪”，而将 其中的八恶分别纳入盗贼等各篇规定之中 ，另外两恶则予以取消。 唐律重新继承开皇律的法律传统 。（一）伦理本位原则 历代律典皆认为其“亏损名教，毁裂冠冕” ，从而对其进行严惩 ： 首先，官僚与贵族及其亲属犯罪，不得享 受八议、上请、减刑等恩典； 其次，一般不适用赦免； 第三，犯十恶死罪之人，一般也不适用存 留养亲制度；
3、 最后，对于官僚与贵族，虽然可以赦免但 仍然适用除名制度。 （一）伦理本位原则 2、身份论罪 “准五服以制罪”的实质就是以亲属血缘 关系作为刑事责任承担、豁免、加重或者 减轻的依据。具体而言，是指亲属间的犯 罪，依据五等丧服所规定的亲等来定罪量 刑。对于杀害、伤害等人身类犯罪，尊长 侵犯卑幼，关系愈近则定罪处刑愈轻，关 系愈远则定罪处刑愈重；而卑幼侵犯尊长 ，关系愈近则定罪处刑愈重，关系愈远则 定罪处刑愈轻。对于卑幼盗窃尊长财物等 财产类犯罪，则定罪处刑与人身类犯罪正 好相反。 （一）伦理本位原则 中国古代社会的家族以父权为核心，其宗法伦理 关系也就以父权作为基础而扩展，通常所指的“ 九族”就
4、是以男性计算，从己身上溯四代，包括 父、祖、曾祖、高祖，再往下数四代，包括子、 孙、曾孙、玄孙（另外一说认为“九族”包括父 族四、母族三、妻族二）。母族、妻族则称为外 亲，以别于本宗。宗法伦理关系以此为准，丧期 服制也以此作为标准分为五等： 1、斩衰：丧服为粗麻布，不缉边，断处外露，丧 期为三年。主要对象是子、女（未嫁）为父、承 重孙为祖父、妇为舅、妻为夫、妾为君等。（一）伦理本位原则 2、齐衰：丧服也为粗麻布，但缉边。具体又分为 四种情况：（1）三年：子为母、承重孙为祖母、 母为子、妇为姑等；（2）一年：子为嫁母、夫为 妻等；（3）五月：承重孙为曾祖父母；（4）玄 孙为高祖父母。 3、大功：
5、丧服为熟麻布，丧期为九月。主要对象 为从兄弟、庶孙、女、姑、姊妹、兄弟之女（已 嫁）等。 4、小功：丧服为熟麻布，丧期为五月。主要对象为曾祖 父母、伯叔祖父母、堂姊妹、弟媳、外祖父母等。 5、缌麻：丧服为细麻布，丧期为三月。主要对象 为高祖父母、曾伯叔祖父母、族伯叔父母、族兄 弟姊妹（未嫁）、表兄弟、岳父母等。 （一）伦理本位原则 中国古代刑法除了依照亲属关系贯彻身份 论罪外，还根据阶层的不同社会地位论罪 量刑，同时又赋予贵族与官吏及其亲属的 法律特权。尤其是在良贱、主奴间相犯的 行为，中国古代刑法对于良犯贱、主犯奴 ，其处分较常人相犯为轻；对于贱犯良、 奴犯主，其处分则较常人相犯为重。这其
6、实也是一种伦理本位原则下身份论罪的重 要表现。 （一）伦理本位原则 3、亲属一体 （1)坚持亲亲相隐。在一定的亲属范围内，对于 为首隐匿窝藏犯罪的亲属不按隐匿罪予以科刑的 制度。亲亲相隐直接来源于儒家“父为子隐，子 为父隐，直在其中”的主张，汉代宣帝时期确立 起了“亲亲得相首匿”的制度。唐律正式规定， 凡同财共居的家庭成员，不论是否同一户籍及有 服无服亲、大功以上亲属、外祖父母与外孙以及 孙之妇、夫之兄弟及兄弟之妻相互之间，有罪均 可相互容隐；部曲、奴婢对主人犯罪应容隐。此 外，小功以下的亲属相互容隐，减凡人三等科刑 。但如果所犯本罪为谋反、谋大逆、谋叛等，则 不得容隐。 （一）伦理本位原则
7、(2)禁止控告尊长。既然子孙可以为尊长隐匿犯罪 ，那么自动到官府告发尊长的犯罪行为理所当然 为刑法所禁止，所以历代法律皆严格制裁子孙告 父母、祖父母的行为，形成了所谓“干名犯义” 的罪名。 (3)实行亲属代刑。犯罪人本应自己承担罪责，但 往往因为子孙兄弟请求代刑而加以赦免或减轻， 或者由请求人代为接受刑罚处罚，这在重视伦理 纲常的中国古代社会虽然没有法律上的明文依据 ，但是在司法实践中往往得到皇帝或者司法官员 的许可甚至表彰。 （一）伦理本位原则 (4)认可血属复仇。受害人遭受人身伤害， 其亲属甚至族人皆有为其复仇报复的义务 ，这在中国古代早期刑法中是明确得到法 律鼓励和支持的，后来尽管法律为
8、了保证 国家权威而禁止私自复仇，但是在实践上 复仇往往得到社会的赞许与法律上的宽宥 ，尤其是后来各代法律在禁止私自擅杀进 行复仇的同时，也明确禁止私和不究而要 求子孙依据法律程序到官府进行控告，其 实质在于充分维护亲属一体的伦理纲常。 （一）伦理本位原则 (5)奉行亲属连坐。连坐或者株连，就是因特定关 系而使无罪之人承担刑事责任。在这些特定关系 之中，最重要的当然首推亲属关系。中国古代早 期刑法虽然主张“罚弗及嗣”，但对某些特别严 重的犯罪仍然奉行连坐制度。秦朝法律受到法家 思想的深刻影响，比较广泛实行连坐制度。汉以 后各代虽名义上废除了连坐制度，但对谋反、谋 大逆等严重犯罪，仍然在比较宽泛的
9、亲属范围之 内奉行连坐制度。如唐律规定，犯谋反、大逆者 ，本人处斩，父、子年十六以上，皆绞；子十五 以下及母、女、妻、妾、祖孙、兄弟、姊妹没入 官府。 （一）伦理本位原则 (6)推行存留养亲。中国古代刑法 规定，犯人直系尊亲属年老应侍而 家无成丁，死罪非十恶，允许上请 ，流刑可免发谴，徒刑可缓期，将 人犯留下以照料老人，待老人去世 后再实际执行刑罚。这充分体现了 中国古代刑法亲属一体的伦理要求 。 (二）道德恤刑原则 1、教育刑主义 尚书中相关的记载已经反映出“以刑弼教” 的法律主张。而先秦儒家认为无论人性善恶，都 可以道德教化的力量，达到改造人心的目的，从 而使人心良善而无奸邪之心。因此，一
10、切善行都 只有教化才能导致，刑罚无法迫使人们向善，只 能作为教化的辅助手段。故治理国家，应以礼教 德政为主，刑罚为辅，刑罚不论宽严疏密，都要 服从于整个社会的教化。尽管法家在刑罚运用上 提出了“以刑制罪”的报应刑主义，但是在汉武 帝确立正统法律思想以后，儒家“德主刑辅”的 教育刑思想一直占据主流，为道德恤刑的司法实 践奠定了坚实的理论基础。 (二）道德恤刑原则 2、恤刑主义 （1）慎用死刑 西周基于“明德慎罚”思想的指导，在定罪量刑 上强调“中道”、“中正”、“中罚”，并且实 行罪疑从赦的原则，对于死刑的适用特别谨慎。 秦汉时期开始以迁徙式的流刑作为死罪减等之刑 ，经过三国魏晋南北朝的发展，最
11、终确立起流刑 制度，大大压缩了死刑的适用范围，同时逐步形 成了死刑复核制度，将死刑决定权交归皇帝一人 掌握。 (二）道德恤刑原则 在死刑的执行上，汉代开始也逐渐将“秋 冬行刑”作为定制，从而使得死刑只能在 有限的时间期限之内实施。唐代对于死刑 的复核制度规定得更加完备，通常情况下 ，死刑先由中央有关部门复查，然后再报 请皇帝裁决，同时还规定死刑执行前必须 进行复奏，并先后形成了三复奏、五复奏 的基本制度。明清时期广泛推行的会审制 度，从客观上来说，也在一定程度上对于 死刑的慎用起到了一定的作用。 (二）道德恤刑原则 （2）矜恤老幼废疾 在中国古代刑法中，老幼废疾等特殊群体一直都 是道德恤刑的对
12、象。早在先秦时期，就已经产生 了矜老恤幼的制度。周礼秋官小司寇所 载的“三赦”制度，就将幼弱、老年、愚蠢之人 作为三种赦免的对象。西汉惠帝时期，已经明确 规定七十以上、十岁以下的犯罪者，皆以完刑取 代应该施加的刑罚。汉以后的三国魏晋南北朝各 代，大致沿用汉制而又加损益，至隋唐时期正式 在律典之中明确规定了老幼废疾减免刑罚的统一 制度，后来的宋元明清各代大都沿用不改。 (二）道德恤刑原则 其具体内容就是，将老耄之人分为九十以上、八 十以上、七十以上三等，将幼小之人分为七岁以 下、十岁以下、十五岁以下三等，将残疾分为废 疾、笃疾二等。其中七岁以下、九十以上，虽有 死罪也不处以刑罚（九十以上犯反逆除
13、外），但 因缘坐配没者，则不在此限。十岁以下、八十以 上以及笃疾者，犯反逆、杀人等罪应处死刑者， 上请皇帝裁决；犯盗及伤人罪者，允许收赎；其 余各罪则均免除刑罚处罚。十五以下、七十以上 以及废疾者，犯死罪者不得减免；犯流以下各罪 ，则不处真刑，允许纳铜收赎；但如系犯加役流 、反逆缘坐流等罪者，则不允许纳铜收赎，仍处 以真刑。 (二）道德恤刑原则 （3）恩赦与减免 恩赦是皇帝基于某些道德恤刑的考虑，免 除或者减轻犯罪人的刑事处罚。在中国古 代刑法里，恩赦有常赦与大赦之分，又有 一般与特别之别。大赦适用的范围与领域 相比于常赦更加广泛，特赦则往往是基于 一定的特殊条件（如先请或八议人犯死罪 ）而实
14、施的赦免制度。另外在刑罚减免制 度上，中国古代刑法也有比较常见的相关 规定。 （三）依律论罪原则 1、无正条不为罪 三代奉行“刑不可知，则威不可测”的罪刑擅断 主义。春秋战国时期，法家开始明确提出“法布 于一”的政治主张，从而引发了公布成文法的重 大运动。法家坚持认为，必须颁布规范人们行为 的客观标准，确保法律的绝对权威，赏罚的适用 必须以法律的明文规定为前提条件。秦代“治国 皆有法式”，讲求依照法律定罪量刑，因此对那 些司法官员背离法律所导致的定罪量刑不当的行 为，还专门规定了“失刑罪”、“不直罪”等特 殊罪名。汉代以来，虽受春秋决狱“原心论罪” 的深刻影响，但是也重视明文规定罪刑，在很多
15、实例中已经出现“无罪名不当坐”、“罪无正法 ，不合纠致”等法律表述。 （三）依律论罪原则 真正将“无正条不为罪”推向依律论罪最为主要 内容的阐述当首推晋代的律学家刘颂，他非常明 确而系统地指出，断罪必须以法律的正文规定为 准；如果没有正文，则依据作为刑法总则的名例 ；如果正文、名例都没有相关规定，则任何行为 都不构成犯罪。后来的唐律在“断狱律”中正式 规定，司法官吏断罪必须援引律、令、格、式等 法律渊源中的正文规定，对违反者，还给予笞三 十的处罚。明清律继承并发展了这一原则，从限 制司法官吏的角度使得依律论罪原则更加成熟起 来。 （三）依律论罪原则 2、法不溯及既往 先秦时期，法家开始探讨法不
16、溯及既往的刑事原 则，认为法律还没有颁布的时候，统治者对人们 所实施的行为进行赏赐或者处罚，则是“妄予” 或“妄诛”。汉代认识到，对犯罪的认定必须以 行为实施时所存在的法律法令为准。唐律已经基 本形成从旧兼从轻的法不溯及既往原则，即对那 些还没有被发现或者已经发现但是还没有决断的 犯罪，又适逢法律发生变更，如果变更后的法律 对该犯罪行为处罚更为严重，则以变更前的法律 定罪处刑；如果变更后的法律对对该犯罪行为的 出发更为宽松，则以变更后的法律为准。南宋继 续沿用。（三）依律论罪原则 明代初期，朱元璋奉行“重典治国”的政治主张 ，因此明律一改唐宋从旧兼从轻处罚的基本原则 ，规定法律自颁布之日起产生法律效力，但是对 新法颁布之前的违法犯罪行为，也一律听从新法 处断。清律大致沿用明律，因此也是基本上规定 ，法律如果有所更易，则听从新法处断。但是后 来随着律文的
