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1、.18 .专 题 评 述知识产权2012年第12期作者简介：李扬，深圳大学法学院教授，博士生导师一、“掀起你的盖头来”事实真相被誉为“中国商标第一案”的加多宝与广药 之争，已引起社会各界广泛关注，知识产权学界 对此更是倾注了极大热情，以各种形式召开了各 种研讨会。王老吉商标许可使用合同被仲裁裁定 无效后，围绕着王老吉凉茶红罐包装、装潢是否 也应当同商标“王老吉”一道回归广药集团，加 多宝与广药集团同时生产销售风格极为相近的红 罐凉茶，究竟谁在进行不正当竞争等重大问题， 学者们见仁见智，提出了各种观点和想法。本文 认为，要想正确解决问题，首先得弄清加多宝与 广药之争中各种事实的真相。 1990年
2、，王老吉第五代传人、在香港执掌王 老吉国际有限公司的王健仪小姐与陈鸿道经过协 商达成合作协议，王老吉国际有限公司授权鸿 道集团使用王老吉凉茶的秘方和商标生产饮料。 陈鸿道首先设计了方形大红色纸盒包装，1992年 开始在东莞生产并在我国大陆地区销售清凉茶。 1995年，陈鸿道又设计了金属易拉罐王老吉凉茶包装、装潢，采用红色为底色，主视图中心是突 出、引人注目的三个黄色装饰文字“王老吉”楷 书大字，“王老吉”两边各有两列小号宋体黑色 文字，分别是“凉茶始祖王老吉，创于清道光 年，已逾百余年历史”和“王老吉依据祖传秘 方，采用上等草本材料配制，老少皆宜，诸君惠 顾，请认商标”，罐体上部有条深褐色的装
3、饰 线，该装饰线上由英文“herbal tea”和“王老 吉”楷书小字相间围绕，罐体下部有一粗一细两 条装饰线；后视图与主视图基本相同；左视图是 中文和英文的配料表以及防伪条形码；右视图为 “王老吉”商标等属于按照国家标准必须标注的 内容。陈鸿道将该包装、装潢设计在香港进行了 注册登记，在我国大陆地区申请了外观设计专 利并于1997年6月14日获得授权，专利权人为陈 鸿道个人。1998年10月18日，陈鸿道将该专利许 可给加多宝公司独占实施，用于包装销售王老吉 凉茶。从1998年至2011年上半年，加多宝集团为 生产和销售红罐王老吉凉茶，投入广告、促销费究竟谁动了谁的奶酪 加多宝与广药之争案评
4、析 李 扬内容提要：应当结合激励理论和财产权劳动理论来确定知名商品特有包装、装潢的归属；知名商 品的判断除了应当考虑商品销售地域、销售时间、销售量、销售对象、广告持续时间、程度和地域范 围等因素外，还应当考虑商品所使用的原材料、本身包含的成分、商品包装装潢、生产厂家等因素； 商标权许可使用合同终止后，原商标权许可人和被许可使用人都负有防止混淆的义务；合同未明确约 定财产权益的归属时，应当按照民法中的公平原则确定其归属。 关 键 词：财产权劳动理论 知名商品特有包装、装潢 不正当竞争 公平原则 Abstract: The theory of incentive and the labor the
5、ory of property should be taken into consideration together while judging the belonging of packaging or decoration peculiar to well-known goods,; To define what well-known goods is, apart from sales region, sales time, sales volume, sales customer, advertising time ,rate and region, goods raw materi
6、al, goods composition, packaging and decoration of goods and producer should also be considered; After trademark licensing contract termination, the original trademark licensor and the original licensee are all obligated to prevent confusion; When there is no clear agreement contract, the belonging
7、of property should be defined according to the principle of fairness. Key Words: the labor theory of property; packaging or decoration peculiar to well-known goods; unfair competition; the principle of Fairness.19 .专 题 评 述知识产权2012年第12期用共计62.3亿元人民币。加多宝巨额广告和促销 投入在使“王老吉”商标价值不断攀升的同时， 也使其红罐包装、装潢深入广大消费者心中
8、，成 为其经营祖传王老吉凉茶的显著商业标记。在此 过程中，广药集团从未经营过红罐包装、装潢凉 茶，也从未对红罐包装、装潢及其凉茶进行过任 何广告、促销投入。 1995年3月28日，香港鸿道集团与广州羊城 药业股份公司王老吉食品饮料分公司（以下简 称王老吉分公司）签订第一份商标许可合同。 王老吉分公司许可鸿道集团从即日起到2003年1 月期间使用王老吉商标，用于在我国大陆地区 生产经营红色纸盒包装清凉茶，王老吉分公司保 留在图案和颜色不同的凉茶纸盒包装上使用王老 吉商标，同时约定双方不得使用对方的任何包 装、装潢。1997年2月13日，双方重新签订许可 协议，王老吉分公司许可鸿道集团及其投资企
9、业独家使用王老吉商标生产红罐凉茶。1997年8 月28日，王老吉分公司将王老吉商标转让给广药 集团。2000年5月2日，广药集团与鸿道集团签订许 可协议，合同期限变更为2000年5月2日至2010年 5月2日。2002年11月27日，双方签订补充协议， 协议有效期延至2020年。在广药与鸿道集团签订 的许可协议中，除了增加许可使用费外，其他 内容沿用王老吉分公司与鸿道集团签订的协议内 容。2012年5月，中国国际经济贸易仲裁委员会 裁决广药与鸿道集团2002年11月27日签订的补充 协议无效。鸿道集团自此无法再继续在我国大陆 地区使用王老吉商标。 但是，鸿道集团生产的红罐王老吉凉茶配方 一直属
10、于香港王老吉国际有限公司的商业秘密， 鸿道集团获得授权使用。鸿道集团投资设立的加 多宝公司不能再继续使用王老吉商标后，加多宝 公司生产的红罐凉茶仍然使用原来的配方。加多 宝现在生产的红罐凉茶依然是原来被冠名为“王 老吉”的凉茶。由于配方不同，因此广药现在生 产销售的红罐凉茶已经不再是原来的“王老吉” 凉茶。 鉴于广药集团提起2002年11月27日签订的商 标许可补充协议无效仲裁纠纷，加多宝公司开始 改用加多宝商标生产销售红罐凉茶，除了商标改变以外，配方没有改变，包装装潢也基本未变， 并且被消费者普遍接受。2012年5月仲裁裁决 后，广药集团于2012年6月3日在八达岭举行红罐 王老吉凉茶新装上
11、市庆典，公开销售其生产的红 罐王老吉凉茶，其产品包装装潢与加多宝生产的 红罐凉茶非常近似，广药集团同时派发了新闻稿 新装红罐王老吉震撼亮相长城，五年实现300 亿销售，并且特别强调了红罐新装。2012年 7月，加多宝与广药分别在北京和广州法院向对 方提起诉讼，案由基本相同，均诉对方“擅自 使用知名商品特有包装、装潢”，两地法院已 经分别立案。二、红罐包装装潢财产权益的来源和归属在了解上述事实真相之后，再来讨论各种存在 争议的法律问题，就不会想当然和无的放矢了。 加多宝与广药之争，首先必须面对和解决的问 题是，包含巨大财产价值的知名商品特有包装、装 潢红罐，在王老吉商标许可使用合同被仲裁解 除后
12、，究竟应该归加多宝还是广药所有？ 尽管学者们多用功利主义的激励理论来解释 知识产权的正当化根据，并因此对用作为近代自 然权利理论一部分的洛克财产权劳动学说解释知 识产权的正当化根据多有诟病，但财产权劳动学 说依旧被许多著名学者津津乐道。日本著名知识 产权法专家田村善之先生认为，虽然功利主义的 激励理论是立法者创设知识产权的积极根据，但 洛克的财产权劳动学说依旧是立法者创设知识产 权的消极根据。所谓激励理论是立法者创设知识 产权的积极根据，是指如果允许后来者过分搭取 先行者的便车，将导致意欲进行知识财产创作和 投资的先行者数量大为减少，因此应当考虑在一 定程度上禁止免费使用，这本质上是为了社会公
13、 共利益的需要。所谓财产权劳动学说是立法者 创设知识产权的消极根据，是指由于知识产权实 际上是一种规制人们行为模式的权利，而按照作 为自然权利理论组成部分的财产权劳动学说，某 人仅仅凭借创作出某种东西就当然地可以广泛制 约他人行为自由，这恐怕不太有说服力。也就日 田村善之：智慧财产法政策学初探，载李扬编：知识产权法政策学论丛（2009年卷），李扬、许清译，中国社会科学出版社2009年6月版，第99126页。日 森村进：财产权的理论，弘文堂1995年版，第168171页。.20 .专 题 评 述知识产权2012年第12期是说，虽然劳动并不一定能够使知识创造者当然 地获得权利，但反过来，没有进行任
14、何劳动和 投资的人，由于什么东西也没有创作出来，除 非有法律的特别规定，或者是通过受让方式取 得，否则其是没有任何正当化根据获得知识财 产权益的。 第一部分陈述的事实表明，王老吉凉茶红罐 包装、装潢（多数情况下，商品包装与装潢是可 以分开的，但本案中的包装与装潢紧密结合在一 起，很难进行区分，因此本文使用“红罐包装、 装潢”）完全是陈鸿道个人付出劳动设计、加多 宝公司付出巨额投资打造的一个具有识别力、凝 聚巨大财产价值的商业标记。在该商业标记财产 化的过程中，广药既没有付出任何劳动进行设计 以创造其价值，也没有付出任何投资使其增值， 广药与加多宝签订的多份协议也明确表明，加多 宝根本没有将该商
15、业标记转让给广药，同时也没 有任何法律规定广药能够当然地分享该商业标记 蕴含的财产价值，试问广药凭什么说红罐包装、 装潢属于自己知名商品特有的包装、装潢并因此 想据为己有呢？ 一种观点认为，红罐包装、装潢与“王老 吉”商标在使用过程中已经成为一个整体，具有 不可分离性，在商标回归广药的同时，红罐包 装、装潢自然也应当像影子一样归属广药。此种 观点可以说是不甚了解商标权形式上的来源和商 标权法律界限的结果。在采取商标权注册主义制 度的国家和地区，经营者要想获得注册商标权， 必须依法经过申请、审查、异议、公告和核准注 册等程序，即所谓商标权形式上的国家授予性。 此其一。其二，商标获得注册后，其专用
16、权和排 他权的范围是非常有限的。专用权只及于核准注 册的商标和核定使用的商品，超出该界限则无专 用权。排他权则只及于在相同或者类似商品上使 用相同或者近似商标的行为。据此，按照红罐包 装、装潢与“王老吉”商标不可分离，应当随其 自然回归广药手中的观点，无异于未经申请注册 就赋予了红罐包装、装潢一个注册商标权，亦无 异于将“王老吉”商标专用权和排他权扩展到了 红罐包装、装潢上。这完全违背了知识产权法定 原则，将使竞争者和社会公众遭受商标权人不 可预测的侵害。那么，红罐包装、装潢与“王老吉”商标 是否真的具有不可分离性呢？本文认为，虽然在 组合商标中，商标的文字、图案、色彩及其立体 形状作为一个整体共同指向某商品或者服务，难 以分离，但这种情形并不适用于加多宝与广药之 争。在该案中，二者是完全可以分开的。理由如 下： 其一，从注册角度看，“王老吉”商标在大 陆的最先注册权利人广州羊城滋补品厂1988年申 请该商标注册时，申请注册的仅仅是“王老吉” 这个文字商标，而不是包含了红罐包装、装潢的 立体商标或
