我国商业银行破产原因的法律规定研究

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1、我国商业银行破产原因的法律规定研究吴敏!西南政法大学“ 重庆400031#摘要!银行法律制度中9破产原因制度处于灵魂的地位0 反思我国现行的估价总额超过了积极财产(资产的估价总额的客观状态0!第17条规定,(破产程序开始的一般原因为支付不能0 债务人不能够履行到期义务的,其为支付不能0 债务人已经停止支付的,通常即应认为是支付不能0 第18条规定,债务人申请开始支付不能程序的,行将出现支付不能为程序开始的原因0 美国破产法则根据债务人和债权人提出的申请,将破产程序分为自愿程序和非自愿程序,前者的破产原因是宽松的,后者就是要判断债务人无清偿能力,且以现金流量标准衡量0 在英国,法院在认定债务人是

2、否具备破产原因时,采取几种标准交替证明的方法0 法国的无力清偿的判断,传统意义是停止付款状态,同时也包括债务人没有履行友好清算协议或其他方案所规定的义务0“还有很多国家针对不同破产主体规定了不同的破产原因0 总之,破产原因的多样化,造成破产法规范的多元化形态0我国乏陈破产传统,从中国近代有关破产还债的商事习惯到近 现代破产立法,刚刚走过不算远的历程0 破产运动的发展,使破产原因内涵发生潜移默化的变化,也为我国破产立法提供多维空间0 在法律的移植中,从破产原因的变化,我们可以清晰看到我国破产立法从立法技术到法律价值的变迁01986年出台的我国(试行第3条作出破产原因的规定:企业因经营管理不善造成

3、严重亏损,不能清偿到期债务的,依法宣告破产0 这里在 不能清偿到期债务 “的标准前,为国有企业破产设置了企业因经营管理不善造成严重亏损“这一主观化的破产条件0 正是这条规定,使我国破产法一出台就承载着拯救国有企业的政治使命,择优汰劣的法律机制演变成国有企业改革的蓄水池0 就 不能清偿到期债务 “,最高人民法院又于2002年7月作出专门司法解释,赋予其特定的内容0 对于非国有企业法人的破产原因,我国第199条又另作规定,企业法人因严重亏损,无力清偿到期债务的可申请破产,相比国有企业的破产,该法的破产条件已突破了 企业因经营管理不善“的限制0 在后来出台的我国中,第189条规定 公司因不能清偿到期

4、债务“,人民法院依法组织破产清算0 该法似乎把我国破产原因的法律规则简化为单一原因和条件0在我国有些地方立法中也有类似的规定0 如第3条规定,当地企业的破产原因仅为 不能清偿到期债务“0国内外破产原因立法范式,亦已影响到我国商业银行破产原因法律创制当中0 第71条规定, 商业银行不能支付到期债务,经国务院银行监督管理机构同意,由人民法院宣告破产“0 这条破产原因的立法规定,足以印证这种影响0 从条文本身来看,首先,从 不能清偿到期债务 “到 不能支付到期债务“的概括形式规定的变化,反映出我国与其他各国在破产原因的立法技术上的趋同 其次,破产原因的单一归结, 表明了人们对破产法在市场经济中作用的

5、认识和对破产法价值观念的渐趋同一,包括银行在内,各类市场主体的破产是实现高效 合理配置资源的重要手段 第三,在银行破产立法中我们遵循世界上其他有银行破产立法国家对银行破产特殊性的认识,把不能支付到期债务的破产原因作为银行破产的必要而非充分的条件0 如同不少国家都为银行的破产增加一层破产保护一样,#我国对银行破产也作出了 需经国务院银行监督管理机构同意“的规定0二!我国现行银行破产原因制度的评判在资源稀缺的世界里,破产在同浪费这一不经济 不道德的行为的较量中发挥了重要的作用,破产本身就是浪费与反浪费的均衡中的一个很好的调节机制0 同样,破产在实现金融资源在不同主体间的配置方面也有重要地位0成熟的

6、银行业,离不开健全的银行破产制度0 而纵观世界其他国家成熟的银行破产制度设计,都是紧紧围绕破产原因这一中心环节进行科学 准确界定的0 破产原因决定市场主体能否适用破产程序解决其债权债务问题,破产原因的规定直接影响到法律能否有效地避免欺诈性破产和破产的恶意申请0 “$我国有银行破产的法律规定,但没有银行破产的实践 有银行破产的法律条文,但没有系统的银行我国商业银行破产原因的法律规定研究!“江淮论坛 2006年第3期破产法律制度 之所以出现这种状况 其中重要的原因在于 我国没有一个科学的破产原因制度 现行银行破产原因的立法 既没有为构建我国应有的银行破产法律制度提供平台 也没有反映出内生逻辑自足的

7、银行破产法律价值观 把我国银行破产法律制度带入法律困境 这里面有理论上的准备不足 也有对银行破产认识上的偏见 更重要的是当时的立法背景不足以生成与我国银行业发展相适应的破产原因法律规范 对照 商业银行法 71条的银行破产条文与我国一般公司破产的法律规定 现行立法中并没有区分银行企业与一般公司的特质 也没有关注银行破产给社会经济带来的影响与一般公司的不同 在法经济学看来 破产法律实施是通过成本-效益的分析来实现的 破产法的成本就是一种交易的费用 由于银行作为一种特殊主体在一国经济中的重要地位以及它们的困境对整个经济的影响 显而易见银行破产与一般公司破产的成本是不一样的 如果仅以 不能支付到期债务

8、 作为银行破产原因或者说破产条件 其结果是 要么让银行破产机制成为摆设 要么给银行动荡与危机并带来对国民经济的消极影响找到法律上的借口 国际上普遍认为 处理银行破产的法律框架 重要的是充分认识到单个银行破产可能会产生系统性风险 从而引发系统性危机 所以在许多国家银行破产并不受普通公司破产框架的约束 而有专门的银行破产法律制度 !对银行等特殊金融机构的破产进行专门规范成为各国破产法的重要课题 这其中 关键的是针对危机银行而作的专门破产原因的规定 仅仅以 不能支付到期债务 这一一般性公司的破产原因作为银行破产原因 是不能从本质上准确评价银行危机困境的 既然银行业是经营风险的行业 出现风险是再正常不

9、过的事情 一旦风险放大就变成危机 危机可能变成倒闭 此时判断危机的程度与性质就显得重要了 这需要有一个科学的技术标准来定量定性进行分析 以决定对陷入困境的银行是采取行政干预 撤销 托管 合并 停业整顿 的措施还是实行破产清算的方法 以切断风险链 避免对整个经济的影响 而这个标准就是银行破产法律制度中银行破产原因 从立法技术上看 我国现行的 不能支付到期债务 银行破产原因起不到这样的作用 按照 流动性标准 在我国银行遇到流动性风险尤其是流动性不足的时候 根据 中国人民银行法 规定的中央银行人民银行 维护金融稳定的职责 通常借助央行向商业银行提供 最后贷款人贷款 这一机制来解决 如1998年-20

10、02年 人民银行为了维护地方金融稳定 关闭了一些地方性金融机构 共提供再贷款1411亿以兑付这些金融机构的债务 事实上 国家的隐性信用为银行业的流动性不足提供保障 若用资产负债表 的标准就更不能揭示银行的危机性了 因为商业银行经营的最显著特征就在于负债经营 负债大于资产可以描述银行经营状况但不能说明该银行存在或潜在的危机 银行业整体上就是运用社会公共资金 负债大于资产 可见 现行银行破产原因的规定是没有实质意义的 既不能对破产的银行起到一个预警的作用 也无法让决策机构对破产的银行作出适时的判断 其结果不是失去对破产银行的保护 就是导致破产银行对破产保护权利的滥用 非市场化的危机银行处置 直接加

11、大政府对危机银行处置的成本 形同虚设的破产原因 是我国有银行破产的理论而没有银行破产的实践的重要原因 依照现代银行管理学的要求 以 不能支付到期债务 的概念来界定银行的危机性也已显过时 不说这短短几个字无法厘清危机银行中的支付危机的不同情形以及据此而解决因支付不能所产生的各种矛盾 也不说司法部门据 不能支付到期债务 难以发动银行破产清算程序所产生的困惑 仅从银行监管当局对银行支付能力的界定和测量指标的设计中就可以看出 以 不能支付到期债务 来区分银行的好与坏 不符合现代商业银行资本管理的要求 1998年颁布的 防范和处置金融机构支付风险暂行办法 中 银行监管当局把银行的支付能力建立在资产负债比

12、例管理上 以存款 贷款 同业拆放等因素确定一个比例来测量银行支付风险已成为刻舟求剑式的结局 在我国香港地区就不同 当一家银行出现危机时 是以危机对公共信心的影响 对银行流动资金的影响 对有关银行的偿债能力的影响 对其他银行的牵连性这四个平行要素来评估银行问题的严重性 从国际反银行破产倒闭的经验中 巴塞尔银行监管委员会 Basel Committee on BankingSupervision 制定出新资本协议 它更好反映了银行业面对的风险 以资本来鼓励强化和改进风险管理 !“银行资本管理理论要求 资本在银行经营中的首要任务就是防范不可预期损失 如果不能准确计量银行不可预期损失 或者没有足够的资

13、本准备 银行破产不可避免 不难理解 新资本协议所确立的三大支柱-最低资本充足率 Minimum Capital Reguirements 监管部门监督检查 Supervisory ReviewProcess 和市场纪律 Market Discipline 不仅是银行风险监管的主线 也是世界各国制定银行危机测量的基本理论依据 反思现行 商业银行法 第71条银行破产原因条款 它并没有解决对于银行破产清算中谁主导的问题 这样直接影响了在银行破产中司法权与行政权的对接 也影响了银行破产的效率0 商业银行不能支付到期债务的情形由谁来确认 是法院还是银行业监管机构 两者发生分歧怎么办 经银行业监管机构同意

14、 的规定就决定了银行监管部门的被动 从属的地位 虽然 防范和处置金融机构支付风险暂行办法 第27条规定了 对于支付风险严重 资不抵债的金融机构 若股东放弃救助 或被中国人民银行行政关闭后 发现其财产不足清偿债务 且债权人不同意调解的 经中国人民银行同意后可以向人民法院申请破产 但该办法毕竟效力低于 商业银行法 0 关于银行破产清算中司法主导还是行政主导问题 亚洲开发银行曾提出相关建议 当某家银行的偿付能力出现困难时 首先由银行监管部门来管理0在美国 行使银行破产处置主动权的机构是银行监管当局而不是法院0 在德国 英国等国 法院在一般意义上的公司框架下处理银行的重组和最终清算 但特别规定了银行监

15、管当局有权启动银行的破产程序0!国外学者就此提出了 监管的破产 regulatoryinsolvency 的概念 意思就是 银行何时破产 监管当局说了算 a bank is insolvent when the bank regulator says so “三!确立银行破产原因的维度事实上 人们应该欢迎破产 因为这种无情的达尔文式的适者生存可以促进和加强经济0 而且 经济学界认为 破产可以使公司资产最大化0#当银行业发展进程中接受并选择破产制度的时候 理论的准备就显得必须0 而在这理论构建中 破产原因至始至终都是理论基点与起点 它需要多维的视角 科学的态度 全面的认识 任何一厢情愿或偏见均不

16、可取0 在所有情形下 法律应规定由谁 以何种理由启动针对银行的清算程序0 需要指出的是 虽然 规制破产 Regulatory Insolvency 的某些类型可以满足将银行置于公共管理之下的要求 但一般对解散机构的决定适用更明确的标准0 法律体系通常为此要求银行在财务报表意义上是破产的 即 其净资产为负 而不是处于低水平0 但是同时 一些国家确实允许在机构符合规章破产而非帐面破产时启动清算程序 在这些国家 通常规定 银行股东在满足所有未清帐款要求后 可以获得清算的剩余资产 !银行破产原因规范的创设应立足于我国银行业发展的实际 过宽的条件会使银行的经营决策者们滥用破产机制 掩盖其真实的经营业绩和道德风险 侵蚀存款人的合法权益 引起金融市场的无序和社会的动荡 过严的条件同样会带来新的问题 一方面 该破产的时候没有破产 拖延了对危机银行的最佳处置时机 另一方面 由于银行危机的高度传染性和破坏性 由单个银行的处置演变成系统性的危机处置 客观上增加了处置的社会成本 而宽严的把握就在于对银行业乃至金融 经济实际的把握 我国是银行主导型的金融社会 银行资产占整个金融