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1、1經典文獻史料研讀教學計畫經典文獻史料研讀教學計畫 中原大學財經法律系中原大學財經法律系 張天一教授張天一教授Richard Ericson - Crime in an Insecure World課程主要內容課程主要內容壹壹、 前言前言貳貳、 危險危險與與風險風險之區分之區分參參、 刑事法上之刑事法上之風險風險概念概念肆肆、 對立法政策之檢討對立法政策之檢討2壹壹、前言前言案例案例 1：（：（克流感事件克流感事件）某患者於今年10月11日出現發燒、咳嗽及 全身痠痛等症狀，連續於12日及13日到三重某 診所看診，經快篩結果為型流感，但醫師以 合作藥局沒有克流感為由，將她留置診所施打 四瓶點滴，
2、開立抗生素等藥物後，再讓患者返 家。患者於15日時仍持續發燒，經轉送至其他 醫院急診，於16日時插管轉入加護病房，卻仍 於20日時因心肺衰竭而不治。壹壹、前言前言對於此一事件，北縣衛生局認為，該名診 所醫師未開立克流感處方箋，供病患到其他健 保藥局取藥，疑有醫療疏失，加上病患並無慢 性病史，初步排除因慢性病使病況加劇，故已 依醫師法該該名醫師移送懲戒委員會，並依業 務過失致死，函送法辦。 試問：該名醫生是否應負刑法第276條第1 項業務過失致死罪之刑責？3壹壹、前言前言案例案例 2：（：（霄裡溪霄裡溪事件事件）民國90年開始，面板大廠華與友將工 業廢水排入流經桃園縣及新竹縣的霄裡溪中， 之後，
3、附近居民發現發生所養殖的鯉魚大量暴 斃，且農地的稻作雖未多施肥料，長的卻特別 高，但並不結穗，因而懷疑廢水內有大量之有 毒物質。對此，桃園縣環保局表示，環保局是 依據水污染防治法來稽查處分，重點在廠商有 沒有違反放流水標準，符合放流水排放標準不 見得適合灌溉。壹壹、前言前言對此，華及友表示廠房排放水質通過 機構檢驗，是合乎法規，也達到最高環保標準 承諾。亦設立生態魚池，每天對排放水質自主 進行廢水測試，先將排放水引流至池內，以監 測水質，確保排放水不會對生態環境造成影響 後才排出。試問：水污染防治法第7條中之放流水標 準與第32條第1項第1款中之風險評估之 概念及標準為何？4貳貳、危險危險與與
4、風險風險之區分之區分壹壹、危險危險與與風險風險之相同處之相同處1、兩者均具有不確定性(Ungewiheit)之 意，代表一定結果之發生無法確定的加以 預測，亦代表對於特定之結果不具有可支 配性。 2、危險與風險均不要求特定實際侵害 的發生，但實際情形中仍是有可能發生特 定的損害貳貳、危險危險與與風險風險之區分之區分貳貳、危險危險與與風險風險之相異處之相異處1、 Luhmann NiKlas 的觀點（1）以風險-危險的概念取代風險-安 全的概念。（2）對於決定者而言，決定所可能造成 的損害後果，即為風險；對於在不 作決定下的損害而言，即為危險。5貳貳、危險危險與與風險風險之區分之區分2、 Bec
5、k Ulrich 的觀點（1）並未直接區分危險及風險之概念，但風險所代表的是不確定性與無法排 除的恐懼感之概念。（2）風險無法真的消除，只能嘗試控制。（3）在風險社會下的高度管制，處罰不再以 個人責任為核心，而是以集體責任轉嫁 至個人的方式進行歸責。貳貳、危險危險與與風險風險之區分之區分3、Jonas Hans的觀點（1）個人必須要為自己的風險抉擇行為去負 責，原因在於每個抉擇行為都與風險評 估有關，故評估者有責任評估其行為所 帶來之風險，並且承擔此一決定所存在 的不確定後果。 （2）若一個決定需要有人負責任，則不應僅 考量行為直接與立即的後果，也應一併 考量行為所具有的遠程效應。6貳貳、危險
6、危險與與風險風險之區分之區分參參、小結小結1、危險與風險都具有不確定性及不可支 配性的性質。2、危險與風險不等同於損害，但在現實上損害 是有可能會實現。3、風險是依賴於決策，而以決策為前提。貳貳、危險危險與與風險風險之區分之區分4、風險取決於人為之決定，因而在決定中會顯 示利益考量。而危險是被動的被形成，而 非透過人之行為所形成。5、風險決定都帶有利益考量，在決定過程中所 進行的風險評估，即為利益可能與損害可能 之衡量。而危險並不與決定有所連結，只是 呈現出一個外在環境中所存在損害的可能 性，而無利益衡量之內涵。7貳貳、危險危險與與風險風險之區分之區分6、危險和風險都是在描述一個威脅的態樣，前
7、 者的存在原因可能是來自然的或者是人為 的因素，而後者發生的原因則必定是涉及 人為的決定。而危險中的威脅發生是依照 經驗法則而為認定，亦即其因果關係或是 蓋然性較能被確定；而風險的威脅發生則 由於涉及到多種因素的結合交錯，而難以 依照經驗法則來確認其發生的機率參參、刑事法上之刑事法上之風險風險概念概念案例案例1：A於深夜駕車行經路口時，由於未注意前 方的路況，而撞上機車騎士B，B被撞擊力道 彈出，頭部撞擊到地面。A隨即下車察看，發 現B雖然還有氣息，但已經昏迷不醒，A為規 避責任，隨即駕車逃離現場，B於約30分鐘後 送往醫院急救，但最終宣告不治。醫生在診斷 後認定，若在事發當時B即時被送往醫院
8、急 救，應有可能獲救。8參參、刑事法上之刑事法上之風險風險概念概念案例案例2：A為藥局之藥師，某日，B持醫師處方籤 前來購買安眠藥，在談話間，B向A表示： 國考考不上，論文也寫不出來，每晚都睡不 著，真想吞安眠藥死了算了！A雖然擔心B 有輕生的念頭，但仍然將安眠藥出售給B。當 晚，B萌生自殺的念頭，而吞食十餘粒的安眠 藥，遭人發現時B已經死亡。參參、刑事法上之刑事法上之風險風險概念概念壹壹、容許風險容許風險之概念之概念1、人類生活中的行為所可能的發展，由於無法 完全被掌握，而無法排除掉冒險的行動。2、在利益衡量之下，為了追求利益，一個理性 的冒險行為是能夠被接受的。3、即使利益侵害果真實現，仍
9、不會要求行為人 去負責，其行為也不會被論以犯罪。9參參、刑事法上之刑事法上之風險風險概念概念貳貳、容許信賴容許信賴（信賴原則信賴原則）之概念之概念1、在容許風險的概念下，社會活動中的參與 者，原則上是能夠信賴他人亦能依照規則 秩序而為行動。 2、基於容許信賴之概念，可以將既存的風險分 配給不同的對象去承擔，個人無須為他人 因違反秩序行為所造成之侵害結果負責， 除非其行為已經逾越容許風險之界線。參參、刑事法上之刑事法上之風險風險概念概念參參、風險刑法風險刑法之概念發展之概念發展1、客觀歸責理論下風險升高理論的提出2、不法理論與罪責理論的轉變3、在功能性目的下之風險刑法4、風險刑法對危險犯概念之影
10、響5、風險刑法概念下的特別立法10肆肆、對立法政策之檢討對立法政策之檢討壹壹、反社會行為禁制令反社會行為禁制令（ASBO）1、英格蘭、蘇格蘭及威爾斯地區以1998年的 犯罪暨騷擾禁制法為基礎，在2003年時 制定了反社會行為禁制法（適用地區 未包含蘇格蘭地區）。 2、其後，於2004年時跨大了該法令的適用範 圍，英國政府並在2005年時有計畫對於某 些行為（如：常態性的逃票）加重處罰。肆肆、對立法政策之檢討對立法政策之檢討3、 反社會行為禁制法之主要規範如下：（1）在場所內非法使用毒品 （2）居住人之滋擾行為與出租（管理）人之管理責任 （3）學童之逃學行為與父母之管教責任 （4）聚眾或集團性之
11、滋擾行為 （5）持有空氣槍或射擊武器之行為 （6）居住環境的相關污染行為（噪音、塗鴉、垃圾） （7）破壞公共秩序之違法侵入行為 （8）高屏障行為（影響周遭住戶視野）11肆肆、對立法政策之檢討對立法政策之檢討4、反社會行為禁制法另包括對以下行為之 管制：（1）擅入鐵道、以物品丟擲火車或堆放於鐵軌 （2）在道路上燃放煙火之行為 （3）未滿18歲之人（嘗試）購買酒精類飲料之行為 （4）在特定公共場所酗酒之行為 （5）對警察或消防單位謊報之行為 （6）以公共通訊系統散佈虛假訊息以擾亂公眾之行為 （7）於街頭（侵略性的）行乞、賣淫或拉皮條之行為肆肆、對立法政策之檢討對立法政策之檢討5、反社會行為禁制法之
12、強制措施：（1）警告通知、探訪、契約或協議（2）罰款 （3）剝奪特定權力 （4）禁止為特定行為之指令、 （5）對父母所下之養育令 （6）反社會行為禁制令 （7）封閉特定住所（處所）、為沒收程序 （8）逮捕及監禁12肆肆、對立法政策之檢討對立法政策之檢討6、反社會行為禁制令之內容可包括：（1）禁止為一定之威脅，恐嚇或破壞行動（2）禁止與某一特定群體的人員往來 （3）禁止訪問某些特定地區禁制令期間最低為二年，可以延長，其目的在保 護特定的受害者、鄰居或是整個社區的居民，避免對 其生活品質產生侵害。禁制令屬於民事性質，非屬刑事處罰，並不會產 生前科記錄， 但如果受禁止者違反內容時，將受到刑 事制裁，
13、得處以罰金或最高五年之監禁。肆肆、對立法政策之檢討對立法政策之檢討貳貳、風險刑法風險刑法（立法立法）之問題之問題1、在體系上是否能夠成功區分危險 與風險，將風險刑法的概念 獨立而出？即使承認風險刑法之概念 存在，要如何為其建立起獨立之體系 概念？13肆肆、對立法政策之檢討對立法政策之檢討2、風險刑法在功能性目的之前提下，將 不法概念的核心由法益侵害轉化 為違反義務，而將罪責概念的核 心由個人歸責轉化為風險控 管，在作法上是否有足夠之理論基 礎予以支持？肆肆、對立法政策之檢討對立法政策之檢討3、風險刑法在立法上之界限為何？亦即 應予以預防之風險行為的可罰性範圍 為何？是否容易導致原本只是行政管 制上之事物，被直接的與風險概念相 連結，在未能妥善解釋與後階段侵害 與行為間的關連性時，是否會造成立 法上的濫用？
