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1、144南京大学法律评论2002年秋 季号既判力:理论解读与检讨翁晓 斌宋小海.内容提要即判力理论在德日等大陆法系国家是极为深刻、规范和精致的理论。我国理论界尽管对此 问题已有较多研究,但这 些研究都没有对既判力问题进 行全面系统的阐述.而且,似乎忽于理论继受,往往 自觉不自觉地将既判力理论既里于德日民事诉讼 立法及其 学理环境中论述,又放在我国民事诉讼立法与法 理 环境下分析,似乎既判力理论 可 以穿越不同民事诉讼 立法及其法理而一以贯之,这种统合容易导致对既判力理论的误读.本文侧重对既判力理论 的规范结构概念、界限、作用等进行 系统梳理,并在我国特定 的制度语境中,以既判力理论为标尺透析、检
2、讨我国法学理论、民事诉讼规则在判决既判力的主观、客观和时间界限等方面所存在的问题:即 尽管我国生效判决在实质上其有与德日既判力理论框架下的既判力有着类似的内容禁止重诉与预决的作用,但是德日既判力理论的“既判力界限”规范在我国民事诉讼 立 法与学理中墓本是缺失 的.正因为此,我国民事判决效力的确定性、权威性得不到充分保障,并导致了实务操作中处理涉及判决效力的问题时的失 去规范和混乱。一、问题与主旨民事诉讼是国家公权力强制性地解决民事纠纷的制度。这种强制性解决在制度上的表现便是法 院对民事纠纷作出最终结论性判定判决.门无庸置疑,判决在内容上必然包含着实质公正的要求.在奉行依法审判的原则下,实质公正
3、便意味着判决应当实现实体法(私法)秩序。同时,既然判决意味着纠纷的强制性解决,则从制度设置 目的来看,判决必然已经内涵 了某种确定力或稳定性:判决的存在及其内容不能轻易地被动摇或改变。如果法院对一项纠纷的判决可以一再被推翻或改变,或者一项纠纷可以反复进行裁判,则判决的“定纷止争”的功能就无从发挥,所谓公权力强制性地解决纠纷便沦为空谈,民事诉讼制度亦不复存在。此 即法的安定性要求。翁晓斌,浙江大学法学院副教授,法学博士,宋小海,浙江省人民检察院干部,法学硕士.l广义上,法院对 民事纠纷所作出的结论性判定,应当包 括判决、裁定,甚至还 有决 定等形式.本文 此处在“结论性 判定”前简单地附加定语“
4、最终”一词,乃特别意指对当事人之间的实体权利义务 间题作出判定的判决.且本文若无特别指明,凡提及“判决”即特指民事判决.既判力:理论解读与检讨因此,判决包含了实质公正与法的安定性之双重要求;并且实质公正与法的安定性是一对潜在的矛盾。在实行实体法与程序法分离的当今,判决之实质公正问题交由实体法界定,而法的安定性问题或者说维护判决稳定性问题,则无疑属于程序法的任务。由于判决的确定力或稳定性是判决内在的必然要求,故判决的稳定性问题实际上 必然是各国程序法共同面临的一般问题,而非某国程序法的特别问题。然而,在法律领域中,同样的法学间题往往引申出不同的法学解决。就判决的稳定性问题,大陆法系与英美法系有着
5、不同的理论解答。英美法系用“已决事项”(Re sJu dic ata )理论来解释判决的稳定性;l而在大陆法系,则是以“既判力”理论来构建有关判决确定力的规则。所谓既判力是指确定判决之判断内容的拘束力。如果加以简约,也可 以理解为“一事不再理”原则。2既判力是德、日、法等大陆法系国家以及我国台湾地区民事诉讼法所采用的基本概念,有关既判力的理论亦在大陆法系民事诉讼法学中占据极重要的地位,一般认为“如果说诉权论是关于诉讼的出发点的话,那么既判力可以说是关于诉讼终结点的理论”。3既判力理论经过德日学者的长年研习、悉心建构,不但理论内涵深刻,且其概念与规范已几 近 于精致的地步,非常便于实务操作适用。
6、我国民事诉讼法中并无“既判力”概念。但是,已如前述,判决的稳定性问题是各国民事诉讼制度所共同面临的 问题,我国自然也不例外。在理论上,我国学者早在民事诉讼法 试行之初便提出各样有关生效判决的效力或后果的论述。最为通行的是一种比较概括但十分肯定的观点:生效判决具有普遍的拘束力对当事人、法院以及社会都具有约束力。4“普遍拘束力”可谓是我国大陆民事诉讼理论对判决稳定性的基本认识与概括,但并不能把它与大陆法系的既判力理论等量齐观。与后者相比,前者不仅在内容上简单笼统,且有相当多问题未能涉及。我国没有相当于大陆法系的既判力理论,一个重 要 的原因是我国 的民事诉讼立法和实践长期处 于粗疏和滞后的状态,在
7、这种状态下不可能产生包括既判力理论在内的严密而精致的诉讼法学基本理论。不过,改革开放带来的民事诉讼地位的上升和意义的凸现,已经使得我国民事诉讼的立 法和实践呈现完善和精密的趋势,这一过程没有诉讼法学基本理论的支持是不可能完成的。在此背景下,构建我国民事诉讼既判力理论就有了现实的必要性。九十年代以来,国内一 些学者已经对德日既判力理论作过相当多的研究,特别是关于既判力客观范 围以及 既判力本质问1Jamesan dHa z ard,CivilProeedure(3 ded,L ittle,arown叶自强:“论判决的既判力”,载法学研究19 97年第2期;李龙:“论民事判 决的既判力”,载法律科
8、学19 99年第4期;“判决的效力与既判力理论”,载江伟主编:中国民事诉讼法专论,北京:中国政法大学出版社1998年版;罗筱琦:民事判决研究(七),位于北京大学图书馆所购中文数据库之“民事诉讼法参考资料库”,文献号:1一1 23 5,分类号:A700200 700200 109 5);叶自强:“论既判力 的本质”,载法学研究19 95年总第2 3期;王靖高:“谈 谈部分判决”,载法学与实 践19 98年第3期,等等.2陈 荣宗、林庆苗著:民事诉讼法,三民书局1”6年版,第64 5一64 6页;兼子一、竹下守夫著:民事诉讼法,白绿铱译,第16 8页.既判力:理论解读与检讨构建了一套细致周全的具体
9、规范,是判决确定力具体化和制度化的规范性理论。在笔者看来,既判力理论 的规范性是使其迥然区别于我国“普遍拘束力”乃至英美法上“已决事项”理论的根本点。此之“规范性”首先是指,既判力理论包含有明确的范畴以及严密而层次化的规则,非常方便司法适用;其次意谓,既判力理论所确立的范畴与规则,乃建立于严格而周密的法律推理与既有理论推演基础上,即使遇到难题而需要理论创新,也是尽力洛守于已有法条与理论规范之框架,从而保持与理论传统的内在联系。按照大陆法系学者的论述,笔者将既判力理论的规范结构归结如次:既判力概念、既判力的界限、既判力的作用以及既判力的本质。其中概念、界限与作用具有明显的“法律规范”特征,司法上
10、可 以直接适用,也是本文阐述的基本对象。至于 既判力本质,即“为什么判决具有既判力”问题1本来明显是一个立法政策问题:亦即为什么要赋予判决以既判力?关于这个政策问题,笔者认为本文开篇所述之“法的安定性”考量即为间题解答之根本。2然而,一旦要将如此明确的政策考量以法学理论的方式加以抽象说明,3则多少就具有了“形而 上”的性质,并由此争议不断。4而且,各种理论学说为了使其可理解并因此具有说服力量,最终仍不得不寻根于“法的安定性”这一基本出发点。各种本质理论学说的“脆薄”由此不彰自明。鉴 于此,同时考虑到我国已有相应研究论文,以及篇幅所限,本文不打算对既判力本质之理论问题进行阐述。(一)既判 力概念
11、梳理如开篇所述,民事诉讼是国家公权力强制性地解决民事纠纷的制度。这种解决的方式表现为法院对民事纠纷作出最终结论性判定判决。法院作出的判决必须发生法律上的效力,方能达到终止民事纠纷的目的。按照大陆法系民事诉讼理论,判决一经法院发生多方面的法律效力,其原因在于判决在不同的诉讼阶段、对 不同的主体以及由于判决本身性质差异,其法律效力是具体而不同的。既判力不是判决效力的全部,也不是判决一经作出就产生的。按照一般观点,判决一经宣示或送达后,判决即告成立。判决成立后,无论审级如何以及同一审级 内的诉讼阶段如何,均立 即产生“拘束力”。所谓拘束力是指对法院的约束效力,意指“为判决之 法院,在同一审级内,不得
12、任意将已宣示 之判决,自行撤销或变更之效力”。5大陆法学者认为,判决既然是法院所表示 的确定性判断,一旦作出之后 法院就不得随便撤销或无视其内容;纵使判决有不当或违法之瑕疵,非经特定程序,法l叶自强:“论既判力的本质”,载法学研究1995年总第2 3期.2三月章著:日本民事诉讼法,汪一凡译,黄荣坤校对,五南图书出版公司2000年版,第29页。3兼子一、竹下守夫著:民事诉讼法,第15 6页。4有关既判力本质的各种学说,可参阅前引三月章著:日本民事诉讼法,第3 4一3 7页,兼子一、竹下守夫著:民事诉讼 法,第15 6一15 7页,陈荣宗、林庆苗著:民事诉讼法,第63 4一64 4页;叶自强:“论
13、既判力的本质”.5王甲乙、郑健才、杨建华著:民事诉讼法新论,三民书局1 982年版,第50 4页.南京大学法律评论2。2年秋季号院也不得自行废弃或变更,否则判决始终处于不稳定的状态,从而失去判决的意义。判决对法院的拘束力只有在法律允许法院依职权变更判决的限度内才被缓和。1判决虽一 经作出即对于为判决之法院有拘束力,但是当事人得通过上诉的方式,请求上级法院废弃或变更该判决。如果上诉程序已经用尽或已过上诉期,则意味着该判决在其诉讼程序中已失去被撤销的机会。判决达到当事人用通常的上诉方法不能动摇其存在的这种状态称之为确定;确定判决所发生的这种不可撤销性 叫做形式上确定力。2换言之,形式上确定力是指判
14、决达到确定状态后,发生当事人不得再以上诉方法,请求将该判决废弃或变更的效力。可见,形式上确定力是专门针对当事人而发生的效力。判决确定后或产生形式上确定力后,判决即脱离诉讼并基于其内容而产生实质上效力:既判力(实质上确定力)、形成力以及执行力.3所谓形成力是指,通 过裁判而变更、形成实体法律关系及法律状态的效力。判决的形成力是就形成之诉而作出的形成判决所特有的效力。判决的执行力是我们相对熟悉的概念,它是就给付之诉而作出的给付判决所特有的效力,意指以强制执行实现给付判决所宣告的给付义务的效力。与形成力及执行力相比较,既判力的概念则稍嫌复杂。按照一般观点,民事诉讼是国家审判权对民事纠纷所作出的公权性
15、法律判断,是以解决当事人之间的纠纷为目的的,终局判决4正是这种判决。一旦终局判决确定后或者说获得形式上确定力后,它就成为解决纠纷 的最终判断。它不但拘束双方当事人服从该判断的内容,使其不得重复提出同一争执,同时作为国家机关的法院当然也必须尊重 自己所作出的判断,即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时,也应以该判断为基础判断当事人之间的关系。换言之,确定判决所表示的判断不论对当事人 还是对法院都有强制性的通 用力,当事人不 得主张相反之内容,法院亦不得为内容矛盾之判断,此种判决 约束力,称 为“既判力”,也1前引兼子一、竹下守夫著:民事诉讼法,第15 4页。2前引兼子一、竹下守夫著:民事诉讼
16、法,第15 4页.3前引兼子一、竹下守夫著:民事诉讼法,第1 54页.另,一些大陆法学者将判决的既判力、形成力与执行力称之为原有效力,认为它们是判决之性质上本有之效力,并认为判决除原有效力外,另有所谓附随效力,它是 因民事诉讼法或民法上特别明文规定而产生 的,包括反射效力、参加效力、时效 中断效力等等;甚而有学者在判决之原有效力与附随效力之外,根据判决客观上具有促成某些实际机能之效果,提出所谓判决之事实效力.本文无法对这些判决效力一一详述,仅此提及.可参考前引陈荣宗、林庆苗著:民事诉讼 法,第63 2一63 4页;前引兼子一、竹下守夫著:民事诉讼法,第17 0一17 1页。4在德日民事诉讼制度中,判决分为 中间判决与终局判决。终局判决其实就 相当于我国民事诉讼 理论中所说的(包括生效的与未生效的)判决,中间判决是在审理中为准备作出终局判决而事先解决当事人之间有关本案或诉讼程序的争点的判 决.
