理性看待法院调解的强制性因素

《理性看待法院调解的强制性因素》由会员分享，可在线阅读，更多相关《理性看待法院调解的强制性因素（7页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、? ? 法学家? 2007 年第 6 期? ? 法学专论理性看待法院调解的强制性因素赵旭东? ? 摘 ? 要? 关于法院调解的存废抑或改革之争, 集中到一点还是法院调解的自愿性和强制性问题。针对法院调解的强制性,理论界的观点几乎是一边倒地持批评态度。但是,换一个角度看问题,对于法院调解的强制性因素可能会得出完全不同的结论。通过分析法院调解的构成要素,并深入了解法院调解的强制 性因素的具体内容, 可以看出法院调解的强制性潜在的客观合理性, 以及它和当事人诉讼权利的契合性。正因为法院调解的强制性因素的存在,才会使得这种解决纠纷的方式产生卓越的效果,这也是法院调解区别于一般调解的主要特征所在。至于那

2、种非理性的蛮横强制的因素并不是法院调解制度的主要品格。? ? 关键词? 法院调解? 自愿性? 强制性? 构成 ? 要素 ? ?Abstract? For very long time, a debate has been raging about the transformation or abandonment of the systemof judicial mediation, the focus is on that how we oughd to treat the forceful elements inherented in the Judicial Media?tion. Th

3、is paper put forwards some different opinions against the consensus, and inquire into the rationality and in? evitablity of the forceful elements coming from the whole process of Judicial Mediation.? ? Keywords ? Judicila mediation; Voluntariness; Compulsoriness; Constituted elements一、引 ? ? 论? ? 随着我

4、国民事司法改革的逐步深入, 法院审判 制度中的诸多问题纷纷暴露出来,引起了学术界和实务界的高度关注。其中关于法院调解制度的议论可谓沸沸扬扬,莫衷一是, 例如法院调解制度和法 院审判职能的冲突问题、法院调解的法定原则和实践效果的脱节问题、法院调解在审判活动中的地位问题, 等等。直至有的学者明确提出废除法院调解制度以后,?有心探讨这些问题的人们便不得不首 先表明他的基本立场: 对于法院调解是持保留乃至完善还是完全予以否定的态度, 即所谓 改良! 说和 废除! 说之争。据笔者考察,在所有这些争论中,最终集中到一点却还是一个老问题, 即法院调解的自愿性和强制性问题。无论是改良论也好,废除论也好, 对于

5、法院调解的强制性几乎都是一边倒地予以无情挞伐,在这一点上他们却是惊人的一致。在众多议论法院调解的文章中, 对强制调解进行揭露和批评的言论甚多, 其中提出最早并且被广泛转述的恐怕就是徐国栋教授的一段论述: 调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利, 这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质,调解结果虽然使争议解决, 但付出#100#? 范愉教授认为关于法院调解制度存在三种观点, 即否定与替代论、调审分立论、改革加强论, 其中前两种观点都在不同程度上对 现行法律所规定的法院调解持批评否定态度, 主张通过程序和制度的改造, 以和解或调审分立的方式替代法院调解的功能。笔者以为,

6、调 审分立论实际上并没有把调解从法院的审判职能中分离出去, 而是在不同的审理阶段加以调整, 实质上还是属于改良说。范愉: 调解的重 构 ( 上)%, 载 法制与社会发展% ( 双月刊) 2004 年第 2期。参见张晋红: 法院调解的立法价值探究%, 载 法学研究% 1998 年第5 期。西北政法大学副教授。本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目 民事诉讼制度的修改与完善!( OS JJD82007) 阶段性成 果。的代价却是牺牲当事人的合法权利, 这违背了法制的一般要求。 !在此前提下, 对法院调解的 强制性因素进行剖析, 并尝试以辩证的方法来证明强制性因素的实践价值;最后, 将分析当事

7、人的诉讼权利和法院调解的强制性因素的关系,以便消除在这一问题上的认识障碍, 尝试构筑法院调解的强 制性因素与民事诉讼理论的契合点。二、法院调解的强制因素的内容? ? 与一般调解进程一样, 法院调解也应当包括以下五个阶段: 1? 调解的发动;2? 调解的进行;3? 和解方案的提出和修正; 4? 合意的达成和确定;5? 对调解结果的执行。和一般的调解明显不同的是,法院调解从启动到对调解结果的执行都会在一 定程度上受到法院的审判权的影响。以下笔者将对法院调解的五个阶段作进一步的说明。第一阶段,调解的发动。法院调解的发动从表现上看是法官通过征询当事人的意见来启动的,决 定权还是在于当事人, 但是,结合

8、前文的分析即民事纠纷已经系属于法院以及法官在诉讼中的独特地位和影响来看,毋宁说法院调解实质上还是由法院发动的。如果结合其他国家的做法以及我国已有的特别规定似应更能说明这一问题的普遍性特征。通过前文我们已经大致了解了西方国家的法院发动调解的方式,这些方式里面不乏法院强制当事人进行调解的因素。或许可以说, 这种情形代表了现代司法制度的发展方向。而在我国, 最高人民法院已经明确规定了六类案件应当进行调解。)这也是符合#101#理性看待法院调解的强制性因素2? 劳务合同纠纷; 3? 交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的 损害赔偿纠纷; 4? 宅基地和相邻关系纠纷; 5 ? 合伙协议纠纷; 6

9、? 诉讼标的额较小的纠纷。后者第二条则明确指出: 对于有可能通过调解 解决的民事案件, 人民法院应当调解。 !范愉: 调解的重构 ( 下)%, 载 法制与社会发展% ( 双月刊) 2004 年第3 期。李浩: 民事审判中的调审分立%, 载中国法制出版社编 民事程序法论文选萃%, 中国法制出版社 2004 年版, 第 294、303 页。李 浩教授后来发现了调解的 8个比较优势, 并将 调审分离! 说修正为 诉讼内调审分离!。李浩:调解的比较优势与法院调解制度的改 革%, 载江伟主编 比较民事诉讼法国际研讨会论文集%, 中国政法大学出版社 2004年版, 第 155 页。转引自李浩: 民事审判中

10、的调审分立%, 载中国法制出版社编 民事程序法论文选萃%, 中国法制出版社2004 年版, 第301页。世界潮流的。第二阶段,调解的进行。调解的进行过程不像审判过程那样讲究严格的程式和场面,有学者指 出,调解具有灵活性、保密性等八大优势。但这里所强调的是和诉讼密切相关的进行过程。法院调解必然和诉讼难解难分。无论是诉前调解也好,诉中调解也好, 诉讼的氛围和法官的影响是无处不在 的。所以, 无论是调解人的劝导、说服, 或者是当事人的比较、权衡,无论是面对面还是背靠背,也无论是在法庭上还是在法官的办公室,在看似轻 松、灵活的表征下面却是一种激烈的但又不乏理性的角力。所以说, 法院调解的进行过程是一种

11、强制笼罩之下的轻松和灵活,而这种强制是必要的,这种轻松和灵活也是真实的。有心理学家认为, 这种 情形属于调解活动中必不可少的调解者的权力因素的效果。+第三阶段,和解方案的提出和修正。在整个调解过程中, 最为关键的环节可以说就是和解方案的 提出了。在调解的启动阶段,如果当事人同意进行调解, 那么就意味着纠纷可能通过调解来解决,同时也意味着当事人在期待着一种他能够接受的和解 方案。如果和解方案符合或者基本符合当事人的预期,那么, 调解就迈出了关键的一步,否则就可能失败。十分有趣的是, 和解方案的提出和修正有点类似于市场上买卖双方的讨价还价, 不过,讲价钱 是在买卖双方之间直接进行的, 而调解则有一

12、个第三者在场。在这种情况下, 第三者的作用就显得十分重要了。在法院调解中, 第三者是由法官或者法 院指派的人员充任的, 他们一般具有法律知识的专业素养,又十分地熟悉案情,所以, 对于他们的提议或建议, 当事人一般是比较尊重的。这也是法院调解成功率较高的原因之一。 第四阶段,合意的达成和确定。合意当然是在当事人之间达成的,当事人的自主性在这一阶段的表现最为突出,也是当事人行使处分权的关键阶 段。不过,考虑到在此之前已经进行的三个阶段,这一阶段也可以说是水到渠成的结果。对法院调解而言,合意一旦达成,就应当履行一定的法律手续, 如在和解笔录上签字或者签收法院制作的调解书。一旦履行了相应的法律手续,合

13、意便立即产生法律效力。特别应当指出的是, 这种合意的效果是一般调解所不具有的。第五阶段,对调解结果的执行。这最后一个阶段, 也是法院调解不同于一般调解的最为突出的标志, 即法院调解的结果具有强制执行力。通过以上的分析可以看出, 法院调解的强制性因素在整个调解过程中都是有所体现的。为了理论的抽象性和完整性的需要, 我们还可以将这些强制性因素进一步归纳为客观和主观两个方面。1? 法院调解的客观性强制因素调解这一事物本来是不具有强制性的, 原本的调解只是为当事人之间的纠纷提供一个协商解决的平台。但是, 调解一旦被国家公权力所利用,便在一定程度上改变了其原有的面貌。由于公权力所固有的强制性特点, 凡是

14、属于公权力范畴的或者被公权力所利用的事物,无不具有强制性特点。这样的事例是不胜枚举的。法院调解也是如此,正因为这种调解是由法院掌控的,是在诉讼过程中进行的,要想其不具有强制性是不可能的。眼下关于法院调解的讨论中, 人们之所以对法院调解的强制性多有诘难,其原因就在于没有认识到法院调解这种事物所特有的性质,而仅仅是用一般调解的标准来衡量法院调解。但是,笔者注意到,反对法院强制调解的人们对于某些特定案件的强制调解的法律规定并没有过多的责难,例如小额财产权纠纷、继承纠纷、合伙纠纷、婚姻家庭纠纷等等。而这类案件在民事诉讼中绝非少数。,如果说对这类案件的强制调解是可以接受的,那么, 持法院调解反对论的观点

15、至少就不能说是一个普适的观点。因此,笔者以为, 法院调解的强制性是有客观#102#法学家 ? 2007年第 6期+,根据2004 年 中国法律年鉴% 提供的数字, 2003 年全国全年受理一审案件 4410236 件,其中比例最高的合同纠纷案件为 2266476 件, 占民事案件总数的 51?39% ; 其次是婚姻家庭、继承纠纷案件 1264037 件, 占民事案件总数的 28 ?66% 。 ( 中国法律年鉴出版社 2004 年 版, 第 121# 122 页) 。王律中: 调解心理艺术# 调解中的心理学问题及对策%, 人民法院出版社 2001年版, 第 159 页。李浩: 调解的比较优势与法

16、院调解制度的改革%, 载江伟主编 比较民事诉讼法国际研讨会论文集%,中国政法大学出版社 2004 年版, 第 155 页。依据的,它是和国家的审判权相适应的。审判权必须是具有强制力的,否则其权威性就无从确立。一个民事纠纷案件一旦系属于法院,法院就有权采取 某种它认为适合解决这个案件的方法,例如大陆法系国家普遍适用的法院调解,英国法院的 ADR 令状? ?、美国的审前会议? 等等。特别是随着世界性的对消极司法观念的反思, 法院司法的积极性和能 动性将愈来愈得到加强。在可以预见的将来, 法院的强制性调解将会是在诉讼中解决民事纠纷的一种主要形式。 2? 法院调解的主观性强制因素所谓主观性强制, 也就是当事人自己对自己所形成的一种内心强制, 是当事人在诉讼中的一种心理活动。如果把法院调解的过程比作一种博弈过 程,那么当事人双方都希望以最小的成本获取最大的效用。换言之, 如果效用大于成本,那么付出一定的代价就是值得的。用最常见的话语来说, 就是妥协。妥协的过程是一个复杂的过程,就利益的最 大化来说, 谁也不愿