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1、 赢了网 法律咨询 遇到遇到经济法经济法问题？赢了网律师为你问题？赢了网律师为你免费解惑免费解惑！访问！访问 http:/http:/私募股权基金监管之法律环境及问题分析我国私募股权基金监管的法律环境我国私募股权基金监管的法律环境私募股权基金的法律监管依托于私募股权基金所设立的整体法律制度。我国目前并未对私募股权基金的基本问题进行专门立法，相关的部门规章也未能全面描述其相关基本问题。因此，私募股权基金的运行过程中不同环节将被纳入到不同的法律规范当中。当前，构成私募股权基金监管法律大环境的可分为以下几类：( (一一) )基本法律基本法律基本法律由证券法、公司法、信托法和合伙企业法构成。具体分析
2、如下：第一，证券法为私募股权基金的合法性提供了基础。该法第 10 条划出了非公开发行的范围。因此，该条实际上承认了包括私募股权基金在内的私募基金的合法地位,为之后的法律规范的修补预赢了网 法律咨询 留了空间。第二，公司法为公司制私募股权基金提供了合法性基础。其第 78 条第 3 款中规定的“向特定对象募集”给公司制私募股权基金提供了法律层面的依据。此外，公司法对私募股权基金采取有限责任或股份有限形式作了原则性规定，包括股东法定人数、住所、名称及权利义务等。此外，公司制私募股权基金的运作一般是结合公司法等的规定，制定公司章程来确定。因此,公司法对私募股权基金的设立与运营环节有局部监管。第三，合
3、伙企业法明确承认了有限合伙制这一组织形式,但该法在监管与其他法律的存在冲突。例如公司法规定，“公司可以向其他企业投资,但一般不能成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”，依此规定，公司不能成为普通合伙人。除此之外，合伙企业法甚少对合伙企业的法定内容，这在一定程度上弱化了对私募股权基金的监管。( (二二) )部门规章部门规章规制私募股权基金的部门规章主要指 “一行三会”、发改委和全国各地试点颁布的地方规章制度。赢了网 法律咨询 首先，创业投资企业管理暂行办法将公司制以及有限合伙制纳入了调整范围，弥补了我国对私募股权基金专门性立法的空白。该办法对登记备案、存续期间、组织形式、经营、监管、自律
4、组织等多方面作了详细规定。国家发展改革委于 2009 年 7 月下发的国家发展和改革委关于加强创业投资企业备案管理严格规范创业投资企业募资行为的通知，2011 年 1 月，国家发改委下发的关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知，2011 年 11 月，国家发改委办公厅下发的关于促进股权投资企业规范发展的通知(2864 号文)都表明私募股权基金行业正步入规范化的新时代。其次，为弥补信托法对信托制私募股权基金遗留的监管空白，信托公司集合资金信托计划管理办法及信托公司管理办法相继出台，2008 年 6 月又下发了信托公司私人股权投资信托业务操作指引，这些部门规章进一步架建了初步的
5、监管体系。最后，其他金融行业的立法也间接为私募股权基金监管提供了依据。证监会的证券公司直接投资业务试点指引，它规定试点的证券公司可以开展直接股权投资。保监会 2010 年 9 月发布的保险资金投资股权暂行办法，则对私募股权基金资金募集来源放松了监管，允许保险资金直接投资企业股权或者间接投资企业股权。赢了网 法律咨询 我国私募股权基金监管中存在的问题我国私募股权基金监管中存在的问题( (一一) )监管的思路、理念、基本目标和原则不明监管的思路、理念、基本目标和原则不明监管思路，是指规范和督查金融主体行为的轨迹或路线。我国私募股权基金监管的思路相当混乱。一方面，我国私募股权基金的监管思路主要是依
6、据从事私募股权基金业务的机构由其管理部门负责监管，另一方面，又通过具体投资方向和资金来源的不同划分了不同的监管部门。此外，在扶持创业投资企业、促进中小企业发展为主的监管理念下，该理念未能起致到正确引导行业发展作用，反而导致大批私募股权基金投入到大额并购和企业上市前投资等高利润领域，这一现状值得反思。最后，无论是当前的信托法这类基本法律，还是各类规章办法，均未明确规定监管目标和原则。同时，监管侧重于系统风险还是信用风险，也不明确。( (二二) )监管立法不到位监管立法不到位迄今为止，证券法、信托法等作为我国私募股权基金赢了网 法律咨询 监管法律制度中的基本法律，并未明确界定私募股权基金的核心概
7、念及原则，其法律定义、资金募集、主体资格、组织形式及运行模式都处于无法可依的状态。我国并未针对私募股权投资进行专门立法。同时，现有的私募股权投资规范缺乏整体性，且立法层次偏低。( (三三) )非法集资现象严重非法集资现象严重一些企业以“私募之名”而行“非法集资之实”，通过讲课等形式吸引投资者，除了许诺投资者以高回报率之外，还许诺投资者介绍其他投资者，可以支付相应的介绍费。这种类似于“传销”的私募股权基金的募资形式，从法律层面讲就是非法集资，是触犯我国法律的。究其原因，在于监管机构“低准入、轻监管”的监管现状，丛而导致众多不法分子借机非法集资。( (四四) )监管之外的配套制度不完善监管之外的配
8、套制度不完善第一，投资者准入制度监管严格,对投资者的资格约束较大。我国商业银行法、保险法、以及信托法等都对金融机构的投资方向、投资比例和投资类型进行较为严格的限制 ，导致在税收政策、筹资灵活性和退出方式上存在障碍，从而制约了私募股权基金的发展空间。赢了网 法律咨询 第二，双重征税问题严竣。主要表现在两方面:一在私募股权基金设立时,投资人资金转移时的纳税义务与终止时的纳税义务相重复;二是在私募股权基金存续期间的所得税纳税义务与收益分配时的纳税义务相重复。加上税收优惠政策的单一，遏制了投资人充分利用己经成熟的技术性投资模式的积极性。我国私募股权基金监管法律体系的完善我国私募股权基金监管法律体系的
9、完善( (一一) )确立私募股权基金监管的原则确立私募股权基金监管的原则私募股权基金的监管原则是指私募股权基金监管过程中，为保证其正常发展,监管者应遵循的基本准则。这种基本原则应当是私募股权基金监管法律制度本质和根本价值的体现,作为监管的指导思想和出发点贯穿于整个监管活动的始终，应当满足监管过程中可能出现的各种法律关系平衡的要求，必须具有普遍适用的意义和指导统帅的作用。1 1、适度监管原则、适度监管原则随着全球经济一体化，经济自由度越来越高，这要求政府减少干预，此即“适度干预”。国家应在政府监管和经济自主中选择一赢了网 法律咨询 个恰当的界点进行监管。适度监管原则要求赋予市场自主选择的权力，
10、充分发挥市场竞争规则及市场调节功能。监管是国家干预市场的方式,适度监管则要求国家在市场正常运转的情况下不得主动进行干预。监管者可根据基金内部审慎经营要求，推动基金的自我激励和自我约束，但这种主动行为应尽可能在较小范围内。2 2、 注重效率原则注重效率原则私募股权投资建立在对效率和利润的追求下，其中私募股权基金豁免注册制反映出了其资金运转的高效，这在很大程度上提高了融资速度。当然，注册豁免不是无条件的，须以合格投资者为法定前提。3 3、公平原则、公平原则私募股权基金作为大宗资金的集合交易，其可能造成的对市场的公平交易的影响不可忽略。基金管理人在重大决策或改变投资策略时须征得投资者同意，还应公平地
11、对待每一只基金。此外，还应预防基金操纵市场的行为。这要求监管者能准确掌握基金的内部信息，因涉及商业机密，虽不能公开,但应定期向监管者报告。4 4、区别监管原则、区别监管原则赢了网 法律咨询 私募与公募基金在发行方式上有很大差别，因此监管方式上也应予以区别。公募基金的参与者多，覆盖面广，出现问题后波及范围大。因此，监管须宽泛与严格，多通过行政、法律、经济等多种手段进行。而私募基金受基金内部章程的约束，投资者范围小，投资行为多为自主，其监管应以经济手段为主，政府辅以竞争机制、声誉机制等来促进内部规则更好地实施。( (二二) )选择适当的私募股权基金监管体制选择适当的私募股权基金监管体制对政府监管
12、和行业自律的选择和辩证分析是确定私募股权基金监管体制的关键，即通过合理利用政府监管与行业自律的优势，达到两者之间的平衡，从而保障基金稳健发展。1 1、私募股权基金特性决定对其监管应以市场自律为主、私募股权基金特性决定对其监管应以市场自律为主我国长期处于私募股权基金监管缺位的状态，这种监管空白催生了私募股权基金的产生和发展，市场竞争是私募股权基金的重要力量来源。第一，私募股权基金的发行和退出一般都通过管理人与投资者内部者的商榷结果。赢了网 法律咨询 第二，在私募股权基金的管理人的报酬按基金利润中的比例提成，这很好地统一了管理人与投资者的利益。第三，国际惯例下,基金管理人须有一定的出资，当基金有
13、亏损时，管理人出资将被优先用于赔付，这种风险分摊机制牢牢地将管理者与基金利益绑在一起。综上所述,私募股权基金可在司法范畴内通过意思自治实现良好的发展，并不需要政府的过分干预。2 2、我国私募股权基金的发展过程说明其需要适度的政府监管、我国私募股权基金的发展过程说明其需要适度的政府监管近几年，私募股权基金在市场的自发调节下，发展迅速且表现良好,这充分表明市场参与者能很好地维护自身的利益。但应当强调的是，缺乏相应法律地位及政府宏观调控的私募股权基金,随时有可能对资本市场造成严重冲击，比如，基金的资金来源、投资者和管理人资格的巨大漏洞，一旦被不法分子加以利用，将会成为腐败，甚至洗钱等犯罪活动的避风港。鉴于此，构建私募股权基金监管框架在以市场化自律监管为主的前提下，让政府进行必要的辅助监管是必要的。赢了网 法律咨询 ( (三三) )明确私募股权基金监管的内容明确私募股权基金监管的内容私募股权基金监管涉及两个方面内容，一是私募股权基金主体的准入监管;二是私募股权基金的行为监管。1 1、私募股权基金主体的准入监督、私募股权基金主体的准入监督(1)(1)投
