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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering刑事诉讼中的缓冲地带研究刑事诉讼中的缓冲地带研究张敬艳 王兴安【提要】从一分为二到一分为三，是哲学发展的历史性飞跃，也是我国传统文化的精髓。在经济社会的发展中，一分为三的哲学方法和中庸之道有着相当广泛的应用。刑事诉讼和刑罚执行缓冲地带的设置，正是哲学三分法的具体运用，然而，这一立法原则和精神并未完全彻底地贯彻到现行立法和司法实践中，刑事诉讼中缓冲地带的设置正是顺应构建和谐社会战略要求而进行检
2、察权配置的新视角。哲学作为人们认识世界、改造世界的智识不断地支持着一切科学研究范式的演进，自然也一直引领着法学的研究进路。因此，检察权配置也应当以哲学为依据，从中华民族传统文化中寻求理论支持，使检察权配置更趋合理性，更具实用性，更显科学性。一、哲学三分法与缓冲地带(一)从二分法到三分法。长期以来人们往往习惯于二分法思维。“事物总是一分为二的”，几乎成了人们的口头禅。应该说，用“一分为二”来表述辩证法，具有明快简洁、简明易懂和直观的特点。但二分法思维导致人们习惯于用一种非此即彼、非好即坏、两极对立的思维方式去看待事物和分析问题，其结果往往是把问题简单化、绝对化。譬如，评价事物时，非好即坏，非坏即
3、好，他们之间水火不容、势不两立。对于现实事物来说，却不是绝对的非此即彼的对立关系，而是既非此即彼，又亦此亦彼的关系。因为它们往往相互渗透、相互包含，在一定的条件下还会相互转化。哲学上一分为三，即三分法诞生。三分法有别于二分法的关键，在于二分法思维见异忘同(只见对立不见统一)，志在两边(两端，两极)，忽视第三者的存在。香港学者黄展骥先生认为：“在哲学史上，有论者提出一分为二的逻辑，它在历史上有不可磨灭的功绩;它比铁板一块高出一层次，是飞跃，是突破。但二分法抹杀了中间形态.一分为三才肯定中间形态，避免两极化思考”。从“一就是一”到“一分为二”，这是人类认识史上的伟大转折，从“一分为二”到“一分为三
4、”，就是人类认识历史上的重要升华。西方柏拉图、亚里士多德、康德、黑格尔也是三分论者。康德、黑格尔认为人的认识有“感性认识知性认识理性认识”三个阶段。恩格斯提出了自己的判断分类方法，即是由“个别性判断特殊性判断普遍性判断”组成的。“一分为三”的作用在于，它全面地系统、立体地认识事物;研究揭示事物存在、运动、发展变化的本质属性，并把一事物同它事物区别开来，研究揭示事物之间、事物内部整体与局部之间的关系;探讨和确认事物的变化状态，进而创造条件改变或者转变(包括促进或延缓)事物的状态，平衡或者稳定事物的(最佳)状态。为便于研究，笔者把两极之间的中间形态称为缓冲地带。(二)三分法与我国古代哲学。“一分为
5、三”具有客观实在性、普遍法则性、鲜明针对性和显著效用性，是人类认识最普遍的规律和最基本的思维方式，也是我国传统文化的基础和核心。先秦诸子“百家争鸣”，儒、道、法、墨，大多是三分论者。老子提出了“道生一，一生二，二生三，三生万物”的宇宙生成观。孔子提出了“过中庸不及”的思维模式，称中庸为“至德”。中庸的主要思想，在于论述为人处世的普遍原则，不要太过，也不要不及，恰到好处，这就是中庸之道。孔子所提倡的中庸的本质并不是如某些人理解的那样是“无原则”的东西，它的本意是：“去其两端，取其中而用之。”去除偏激，选择正确的道路。(三)三分法在社会发展的应用。“一分为三”哲学思想具有重大的理论意义和实践意义。
6、作为思想家的毛泽东，是三分法理论和实践的奠基者。抗日战争初期，在主流速亡论和速胜论二元思维声浪中，毛泽东运用三分法提出了与速胜论和速亡论之外的非速胜和速亡的持久战思想。在对日战略阶段的判断中，毛泽东指出中国的抗日战争必然经过战略防御、战略相持、战略反攻三个阶段。在新中国的外交方略中，毛泽东放弃二元思维，提出了著名的三个世界论断，这也是毛泽东运用三分法的伟大杰作。邓小平同志尽管没有公开直接地提出“一分为三”哲学命题，但却有着“一分为三”哲学思想：援用三足鼎立，承认中性存在，注意“反左”、“反右”坚持适度原则，倡导立体矛盾，用三概括事物，所有这些都说明了他的“一分为三”哲学思想。现在，我国提出了建
7、设和谐社会战略目标。和谐社会并不是不存在矛盾的社会。其中和即“和而不同”，它承认多样，承认差别，承认矛盾、冲突乃至对抗。和谐社会概念的提出，本身就包含着对这种多元并存的承认与宽容，协调与平衡，这就是“和”的思想和“一分为三”思想的应用。二、现行刑事诉讼中缓冲地带考察哲学三分法不仅在社会发展中有着广泛的运用，在立法、司法实践中同样也有着广泛的应用，无论是程序法，还是实体法均有缓冲地带的设置。(一)刑事立法中的缓冲地带1.缓刑：是否执行刑罚的缓冲。根据刑法第 67 条规定，缓刑就是对于判处某种剥夺自由的刑罚的犯罪分子，遵守一定的条件的情况下，不执行原判刑罚的制度。其特点是在判刑的同时宣告暂不执行，
8、但在一定时间内保留执行的可能性。如果遵守一定条件，一定期限以后原判刑罚就不再执行;如果违反一定条件原判刑罚仍须执行，这是缓刑最本质的特性。所以，又叫作附条件的不执行原判刑罚。缓刑在维持原判刑罚效力的基础上给犯罪分子以悔过自新的机会，有利于教育改造犯罪分子，充分体现我国刑法的人道主义精神，有助于预防犯罪人重新犯罪，有利于促使犯罪分子自觉地约束自己的行为，获得刑罚特殊预防的效果。2.死缓：是否执行死刑的缓冲。我国刑法规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。但从立法者的本意来看，在死刑这种旨在剥夺人的生命的极刑中间增加一块缓冲地带，就是为了体现新中国成立之初确立的“少杀慎杀”、“可杀可不少的坚决不
9、杀”的刑事政策。马克昌先生总结死缓制度的作用主要体现在：它严格地控制了被执行死刑的人数，使因犯罪被处死的人数减少到最低程度;有利于集中力量打击最严重的犯罪分子，分化犯罪分子，贯彻罪、责、刑相适应原则的刑罚制度;鼓励罪犯悔罪自新，有利于死缓罪犯加强改造，争取成为自食其力、有益社会的新人;符合世界限制适用死刑的趋势，表现了我国刑罚的特点，在国际上产生了良好的影响。3.监视居住：是否剥夺嫌疑人人身自由的缓冲。监视居住是取保候审和逮捕之间必要的缓冲机制，具有二者所不具备的特殊诉讼功效。从严厉程度来看，监视居住介于取保候审和逮捕之间。监视居住的这种特性恰好使其成为了取保候审和逮捕之间必要的缓冲机制，具有
10、二者不可替代的作用。有的案件在处理过程中，对犯罪嫌疑人、被告人取保候审可能失之过宽，不足以防止发生社会危险性;但采取逮捕措施可能失之过严或尚不具备条件，如犯罪嫌疑人应当逮捕但患有严重疾病不宜羁押，或犯罪嫌疑人被拘留但尚不具备逮捕条件，对其取保候审存在违反义务的现实可能性的情况下，监视居住就是一个适当的选择。此外，从强制措施变更的角度来看，如果取保候审期间届满但又不宜逮捕的，变更为监视居住是唯一的选择。反之，如果逮捕期间届满案件不能在法定期限内办结，还需要继续侦查、起诉、审判但变更为取保候审存在违反义务的现实可能性的，变更为监视居住是唯一的选择。此外，监视居住还具有取保候审和逮捕所不具备的特殊诉
11、讼功效。较之取保候审，监视居住的严厉性更能有效地防止犯罪嫌疑人、被告人实施潜逃、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或者串供等妨害刑事追诉的行为，更好地保障刑事诉讼活动的顺利进行;较之逮捕，监视居住能避免因被羁押在看守所而产生的犯罪人之间的“交叉感染”等消极影响，在生活条件等方面也比逮捕更为人道化。(二)司法实践中的缓冲地带法律是以某一特定的社会关系为前提作出的规定，但法律所调整的社会关系无时无刻不在发生着变化，于是，法律在获得稳定性的同时就埋下了滞后性的伏笔。正如萨维尼所指出的：法律自制定公布之时，即逐渐与时代脱节。但司法实践针对成文法的不足，根据生动的、不断变化的实践，采取了一些补救措施，一些司法
12、中的缓冲地带就产生了。1.初查：刑事诉讼启动与否的缓冲。初查是当前检察机关在查处职务犯罪过程中的一个必经环节，其制度上的根据是高检院颁布的人民检察院刑事诉讼规则，在这部规则的“立案”一章中明文规定了“初查”一节。高检院于 1999 年 11 月 8 日颁布的关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定第 6 条规定：“初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查，包括必要的调查。”专家认为：“初查是指受理案件线索后正式立案侦查之前所进行的一般性调查，即案件进入诉讼程序前的阶段性调查。”在立案之前，进行初步调查，获取相关证据后符合立案条件的再行立案，不符合条件的不予立案。我国刑事诉讼程序的启动，是
13、以立案为界限进行区分的，很明显，初查是对被举报人是否启动司法程序的一种缓冲地带。这一缓冲地带有其必要性与合理性。一方面，职务犯罪一般不会自行暴露，嫌疑人投案自首的可能性又很小;另一方面，控告人、举报人有的自身文化素质、表达水平有限，有的出于不良动机，歪曲捏造事实，所提供的线索较为杂乱，要求仅通过对这些材料的审查便得出是否符合立案条件的结论，实际上非常勉强和困难。在这种情况下，合乎逻辑的思路就是要对报案人、控告人、举报人以及其他知情人进行询问，甚至搜查、扣押有关证据材料，必要时还需采取相应强制措施。而在司法实践中，初查起到了过滤作用与分流功能，有利于保证诉讼程序启动的准确性并合理利用有限的诉讼资
14、源。2.社区矫正：刑罚执行者之间的缓冲。中国长期强政府弱社会，长期以来，刑罚中的监禁刑与非监禁刑均由国家专门机关执行，在个人与政府之间缺乏有效的缓冲地带。新时期，我国积极探索刑罚执行制度改革，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发出了关于开展社区矫正试点工作的通知，提出社区矫正，对罪行较轻、主观恶性较小、社会危害性不大的罪犯或者经过监管改造、确有悔改表现、不致再危害社会的罪犯，积极利用各种社会资源、整合社会各方面力量，在社区中进行有针对性管理、教育和改造。社区矫正的实行，使监禁矫正与社区矫正两种行刑方式相辅相成，构成了我国刑罚执行的新模式，它符合世界行刑制度的发展趋势，体现了社会的文明
15、进步，对降低行刑成本，提高行刑效率，减少与克服狱内交叉感染与相互腐蚀，促进罪犯健康回归社会具有现实的意义。3.人民监督员制度：权力与权利之间的缓冲。为加强对职务犯罪侦查案件的监督，2003 年我国检察机关实行了人民监督员制度试点工作，让人民监督员监督案件的办理，同时，对案件的撤销、不起诉具有部分决定权。以前，检察机关处理案件，包括自侦案件的撤销和不起诉，完全由检察机关决定，人民监督员制度的引入，从其本质上讲，是对案件处理决定的社会缓冲机制。当代中国已进入社会转型的关键时期，社会旧体制趋于解体而新体制尚未完全形成，社会深层矛盾逐渐暴露，利益格局面临重大调整，各种不稳定因素越来越多。在司法领域，则
16、表现为老百姓对司法腐败惩治不力和对司法滥权抑制不足的不满。面对转型时期的这种社会现实，探索建立一套社会稳定机制，抑制与消解可能出现的各种不稳定因素，成为当前迫切需要研究解决的重大现实问题。在这方面，美国的陪审团制度可为我们提供一定的借鉴经验。法国学者托克维尔认为，陪审团因而首先是一种政治制度，而不仅仅是一种司法机构。因为，“国家和人民之间需要一个缓冲地带陪审团制度就是这样一个精巧装置，它们介于人民和政府之间，成为权力和权利之间不偏不倚的仲裁者。”检察机关实行人民监督员制度，在查办职务犯罪过程中加入类似的双向互动的缓冲阀，对缓解群众的不满情绪无疑具有重要意义。三、检察权配置中的缓冲地带尽管我国刑法、刑事诉讼法贯彻了哲学三分法的应用，设置了诉讼的缓冲地带，但这一立法精神并不彻底，有不少诉讼环节，采取的是哲学二分法，即非此即彼，缺乏缓冲地带，许多制度的构建都没有体现分流的基本要求，与当前和谐社会建设的战略目标并不相吻合。因此，笔者认为，应当从缓冲程序、缓冲地带和缓冲权上考量，配置检察权。(一)程序的缓冲1.起诉与否之间的缓冲
