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1、论公序良俗原则在遗赠方面的适用南政法大学 民商法学院; 重庆 401120）摘要 公序良俗是现代民法的一项基本原则，在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益及社会一般道德的重要功能，被誉为现代民法至高无上的基本原则。四川泸州遗赠案之后，社会、学界和司法实务界引起了强烈反响，由于该案的一审和终审判决均是以民法通则第 7 条为法律依据宣告遗嘱无效，在解释上，此条被认为是我国公序良俗原则的法条依据，所以该案被媒体炒作为中国公序良俗第一案。1 本文将公序良俗原则和遗赠联系起来，讨论公序良俗原则在遗赠方面的适用问题。关键词 公序良俗原则；民法基本原则；泸州遗赠案；适用一、案情介绍及争议焦点蒋伦芳和黄
2、永彬于 1963 年恋爱并登记结婚。由于家庭经济的原因和婚后一直未育的原因，夫妻俩的矛盾开始逐步升级。1996 年，年近六旬的黄永彬与比他小近 30 岁的张学英相识并随后开始同居生活，并于 1998 年生了一个女儿。2001 年，黄被检查已是癌症晚期。2001 年 4 月 18 日，黄立下书面遗嘱，将其所有财产留给张，并作了1 关于本案, 媒体曾作过大量报道, 第三者继承遗产案一石激浪N方周末1)；第三者是否有权接受遗赠 N京青年报(11) ；二奶与情人的遗产J, 载法律与生活,2002,第 2 期。公证。黄去世后，张索要财产未果，以黄之妻蒋伦芳侵害其财产为由，向泸州市纳溪区人民法院提起诉讼。
3、法院经审理后认为：尽管继承法中有相关的法律条文，且本案中遗赠也是黄的真实意思表示，但黄将所有财产遗赠给第三者的这种民事行为违反了民法通则第 7 条民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益的规定，因此驳回了原告的诉讼请求。二审维持了这一判决。1该案在社会上引起了很大的反响和激烈的争论。由于该案的一审和终审判决均是以民法通则第 7 条为法律依据宣告遗嘱无效，在解释上，此条被认为是我国公序良俗原则的法条依据，所以该案被媒体炒作为中国公序良俗第一案。对于法院判决，无外乎有两种观点。市民以欢迎者居多，学界和媒体以质疑者居多2。从目前现有的讨论来看，该案争议的核心集中在：黄永彬的遗赠行为是否因违反公
4、序良俗原则而应当被认定为无效，张学英作为第三者是否有受遗赠权。本文仅就公序良俗原则在遗赠方面的适用作分析。二 、学界和司法实务界对此案的反映赞成法院判决的人认为：首先，遗赠人黄与受遗赠人张长期非法同居，违法婚姻法规定的一夫一妻制度和禁止有配偶者与他人同1 四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书(2001)纳溪民初字号第 561 号和四川省泸州市中级人民法院民事判决书(2001)泸民一中第 671 号。 2 持与法院相反观点的有，萧瀚.被架空的继承法某某诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述J私法 （总第 3 卷） ，2002：300江东.公序良俗原则的规范功能J律适用 ，2002，第 3 期。持与法院相
5、同观点的有范愉.泸州遗赠案评析J,载判解研究 ，2002，第 2 期。居的规定；其次，黄是基于与张的非法同居关系而立的遗嘱，将其遗产赠与张，该遗赠行为违法公共秩序和社会公德；再次，黄同张的关系是非法同居，黄赠与财产的行为从另一个方面来说损害了其妻蒋的利益，且黄对售房款的处理违背了客观事实，是虚假行为。1 在赞成法院判决的观点中，摒弃法律问题，人们认为这个案子断得好，有力地震慑了企图成为 第三者的人，端正了民风。对于媒体和学者的质疑，二审法院法官曾专门撰文说明理由，遗赠人黄永彬立下书面遗嘱，因其内容和目的违反法律和社会公共利益，不符合遗嘱成立要件，应属无效遗嘱，遗嘱无效，其遗赠行为自然无效， 并
6、非一切违反伦理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为，但违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的，维持现行社会秩序所必需的社会基本道德观念的行为，则属于违反社会公德或社会公共利益的行为。1反对法院判决的人认为：我国继承法第 16 条规定 公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人，遗赠人黄的遗嘱内容明确，形式合法，且经过公证，应当具有法律效力；根据特别法优先适用于一般法的法律适用原则，公序良俗原则是1 关于这些观点，很多文章都有概括，如：于飞.公序良俗原则研究 M京大学出版社，2006(5):205淮北.泸州遗赠案案例分析D009(5)。关于售房款的处理：位于
7、泸州市江阳区新马路 62 82 号住房一套，系被告蒋伦芳继承其父母遗产所得，该财产系遗赠人黄永彬与蒋伦芳婚姻关系存续期间蒋伦芳所得的财产，应为夫妻共同财产。蒋伦芳将该房以 8 万元的价格卖给陈蓉，遗赠人黄永彬是明知的，且该 8 万元售房款还应扣除房屋交易时蒋伦芳承担的税费，实际售房款不足 8 万元。此外，在 2001 年春节，黄永彬与蒋伦芳夫妇将该售房款中的 3 万元赠与其子黄勇用于购买商品房。对售房款部分已进行了处理。民法通则的规定，而该案应该属于继承法的调整范围，所以应该优先适用继承法 ；对于黄与张的非法同居行为，只能是属于在道德上受谴责的行为，并不违反法律，法律应该保护道德上有瑕疵的人的
8、合法权利；法律的调整对象只是行为，人的思想或人本身根本不是法律指向的对象，正如马克思曾经说过，对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的2，黑格尔也曾表示，须承担法律后果的只能是人的行为，在该案中，遗嘱的内容只是遗赠遗产，本身并无违反社会公德，损害公共利益的内容，与黄与张的同居行为是两个方面，不能混为一谈，所以该遗赠行为也同样有效。1三、公序良俗原则在遗赠方面的适用（一）简述公序良俗原则公序良俗，是由公共秩序和善良风俗两个概念构成的。公序良俗是现代民法的一项基本原则，在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益及社会一般道德的重要功能，被誉为现代民法至高无上的基本原则。许多典型立法例在民
9、法典中肯定了公序良俗原则。在德国民法典中，只有善良风俗而没有公共秩序的概念；在法国民法典中，将公共秩序和善良风俗统称为公序良俗；在我国台湾地区民法典 中，亦将公共秩序和善良风俗统1 关于这些观点，很多文章都有概括，如于飞.公序良俗原则研究 M京大学出版社，2006（5 ）：205江淮北. 泸州遗赠案案例分析D009(5)。称为公序良俗。1我国现行法未直接采用公序良俗的概念，但在民法通则及合同法中均有关于公序良俗的规定。 民法通则第 7 条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。第 58 条规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。 合同法第 7 条规定：当事人订立，履行合同，
10、应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。按照许多学者的解释，这里 社会公共利益和社会公共道德的地位和作用就相当于国外民法中的公序良俗的概念。对于我国违反公序良俗的类型，梁慧星先生曾将其归纳为 10 种：（1）危害国家公序行为类型；（2）危害家庭关系行为类型；（ 3）违反性道德行为类型；（ 4）射幸行为类型；（5 ）违反人权和人格尊重的行为类型；（6 ）限制经济自由的行为类型；（ 7）违反公正竞争行为类型；（8）违反消费者保护的行为类型；（ 9）违反劳动者保护的行为类型；（10 ）暴利行为类型。史尚宽先生参照日本、民国及我国台湾地区判例，对公序良俗原则提出五
11、种类型：（1）有反于人伦者；（ 2）违反正义之观念者；（ 3）剥夺或极端限制个人自由这；（4）侥幸行为；（ 5）违反现代社会制度或妨害公共团体之政治作用。 3学界一般采用梁慧星先生的观点为通说观点，笔者也赞成这种观点。1 德国民法典第 138 条第一款：违反善良风俗的法律行为无效。法国民法典第 6 条：任何人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗之法律。我国台湾地区民法典第 2 条：民事所适用之习惯，以不背于公共秩序和善良风俗为限；第 72 条：法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。（二）公序良俗原则在遗赠方面的适用1各国（地区）立法例中公序良俗原则在遗赠方面的适用在遗赠制度中，立遗嘱
12、的自然人为遗赠人，被指定赠与财产的人为受遗赠人。遗赠人所立遗嘱为连接遗赠人与受遗赠人的关键。所以，关于适用遗嘱的公序良俗原则同样适用于遗赠。各国（地区）都要求所立遗嘱内容不得损害本国的社会公德和善良风俗。法国民法典第 900 条规定，遗嘱不得违反善良风俗；瑞士民法典第 519 条规定，遗嘱的内容或其所附的条件违反善良风俗时无效；意大利民法典第 626 条规定，如果遗嘱表明的动机是促使遗嘱人订立遗嘱的唯一动机，则在动机违法的情况下，遗嘱处分无效；我国澳门地区民法典第 2023 条规定，如解释遗嘱后得出结论为遗嘱之基本目的违反法律和公共秩序，或侵犯善良风俗，则该处分无效。12我国法律中公序良俗原则
13、在遗赠方面的适用在该案中，法官避开继承法的具体规定而直接适用了民法通则第七条的规定，即所谓公序良俗原则，这是否合理，引起了争议。总所周知，法律规则和法律原则有着很大的区别。法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密1 杨环.遗嘱自由限制若干法律问题研究 D. 四川大学民商法学院. 2006.；转自刘文.继承法比较研究M国人民公安大学出版社， 2004 年： 179、185。的逻辑结构的社会规范。4既为社会规范，法律规则对行为主体的行为提出了具体要求。而法律原则不同，法律原则虽然也对行为人的行为提出了一些要求，如平等自愿、公平、诚实信用等，但这些要求是抽象的，外延不
14、容易确定，对行为人缺乏具体的可操作性。在整个法律体系的运转过程中，法律规则将法律原则的内容具体化，并将之与一定的法律效果相联系，法官应该首先适用法律规则来处理有关事件；但在法律原则的内容缺乏相对应的法律规则的时候，即所谓关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定5，法官就可以援引相应的法律原则来对有关事件做出法律处理。本文在此讨论的是公序良俗原则适用于遗赠的问题。结合上文，我认为：对于黄的遗赠行为，应该属于继承法的调整范围；在适用法律上， 继承法和民法的关系是一般法与特别法的关系，根据特别法优于一般法的原则，应该首先适用继承法 ；且继承法中对遗赠行为有具体的要求，所
15、以，在此案中，法官应该适用继承法而非民法通则 。综上所诉，当公序良俗原则适用于遗赠的时候，同样要遵循法律原则和法律规则的适用规律。提及遗赠，不得不先理解遗嘱自由的概念。所谓遗嘱自由，是指被继承人生前通过订立遗嘱的方式处分自己财产所有权的自由，其内容包括制定继承人的自由、遗赠的自由、设立遗赠负担的自由、捐赠的自由、撤回及变更遗嘱的自由等。6遗赠是遗嘱自由的一种体现，是基于遗嘱人意思自治而做出的意思表示。由于它能够直接体现财产所有人的意志，充分体现国家和社会对个人财产所有权的尊重，因而当代各国基本上都规定了遗赠制度。但是遗嘱自由从来就不是绝对的，各国均对其在特定情况下加以限制，以平衡遗赠关系各方当
16、事人的权利。中国也概莫能外，但与其他国家相比，我国的限制范围显然要狭窄得多，对于公序良俗对遗赠的限制，法律几乎没有具体规定。对于此，笔者在这儿提出自己的一些观点。该案中，法院对黄的遗赠行为以违反公序良俗为由做出了否定性判决，不仅实现了个案的公平正义，对于社会良好风气的形成，也起到了积极的引导和促进作用。然而，法院置继承法不顾而直接援用民法通则中公序良俗原则 ，是不符合特别法优于一般法的法律适用原则的。两个方面相矛盾相持之下，笔者在此提出明确确立我国公序良俗原则对遗赠的限制。第一、将公序良俗原则明确写入继承法 ，从而以全局观念规范遗赠制度。对于该案来说，如果采用了这样的做法，首先理顺了法律规范与
17、有关道德的关系问题。从道德与法律的历史发展关系看，二者紧密结合不可分割，在没有法律之前，社会重大的带全局性关系的规范调整，主要由道德来完成，法律出现后，将道德的一部分分离出来，改由法律规范调整；7但这仅仅是一部分，并不包括全部的道德，法律规范始终受到道德的牵制，而且有一点可以肯定，法律规范必须有道德基础，才能顺民意，得民心；所以，当公序良俗原则被纳入继承法后，对此案的判定就是道德与法律的统一 ，就不会有这么多的争议出现。其次，解决了本案适用特别法与普通法的有关问题。依据法律的效力位阶，特别法应该优于一般法，只有当特别法中对相关问题没有规定的时候才能适用一般法；如果将公序良俗纳入继承法 ，则特别
18、法和一般法相呼应，实现了民法通则和继承法体系上的统一。8再次，法官判决黄的遗赠行为无效本来是以立法精神为先，但是却进入了法律的空隙之中，将公序良俗纳入继承法 ，则实现了法律规范与立法精神的一致。第二，在遗赠方面将公序良俗原则类型化，从具体规定上规范遗赠制度。 该案之所以在审理中会出现如此大的争议，原因在于公序良俗原则本身的内涵模糊、外延不清晰，因此，要在司法裁判中尽量正确使用公序良俗，对公序良俗的类型化不失为一个好办法，国内外诸多学者都对公序良俗的具体化作了深入而广泛的研究，值得我们借鉴。以英美法系为例，有：（一）排除法院管辖权的合同；（二）有损家庭关系的合同；（三）限制人身自由的合同；（四）
19、限制贸易的合同；（五）射幸合同；（六）犯罪合同；（七）包含不道德两性关系的合同。93我国法律中遗赠违背公序良俗的法律后果遗赠违背公序良俗原则，根据我国法律规定，此即为无效民事行为。 民法通则第58 条第 5 款规定：违反法律或者社会公共利益的民事行为无效；合同法第 52 条第4 款规定损害社会公共利益的合同无效。对于无效民事行为的效力问题，学者这样概括：第一，无效民事行为绝对无效；第二，无效民事行为自始无效；第三，无效民事行为当然无效；第四，无效民事行为永远无效。10 民法通则56 条规定，民事行为被确认无效后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方；合同法第 56 条规定，无效的合
20、同自始没有法律约束力，第 58 条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。所以在该案中，假设已经确定黄的遗赠行为违反公序良俗，那么其遗赠行为就是无效的，张必须返还因该遗赠合同取得的财产。四、结 语将民法基本原则适用于具体案件中，在我国很少见，对于公序良俗原则在遗赠方面的适用，更是少之又少。笔者参考现有的一部分著作、论文、期刊，仅就自己的观点发表浅见。当时继承法的出台，将其内容概括得十分简要，也是符合了法律应该简易易懂的特性，但是，却由此引发了诸如公序良俗第一案的争议。于是，笔者将老案新翻，从公序良俗的概念出发，结合遗赠制度，以公序良俗和法律规
21、则、公序良俗对遗赠的限制、遗赠违反公序良俗的法律后果三个方面阐述了笔者心中的将公序良俗适用于遗赠制度的观点。继承法刚出炉的时候，社会上关于包二奶的情况很少见，随着社会经济的发展，包二奶现象越来越严重，遗赠人将财产遗赠给二奶的事情也很常见。众所周知， 包二奶是违反道德的，但是遗赠人将财产遗赠给二奶的现象从现有法律来说又是和遗赠相区分的，遗赠会被法律认为是合法有效的，因此，不道德的事情钻了法律的空子，成了合法的行为，此与社会道德和风俗、立法目的实为不符。要解决这个问题，我们不仅要从立法出发，还要加强公民的思想道德建设、司法工作人员的司法道德建设。参考文献1赵兴军、时小云.违反公序良俗的民事行为无效J，载法律适用,2002,3。2马克思、恩格斯.马克思恩格斯全集M京：人民出版社，2004（1）：第 1 卷，163 史尚宽. 民法总论M国政法大学出版社，2000：3364 付子. 法理学初阶M京：法律出版社，2009（2 ）：146。5 陆利平. 对第三者受赠遗产案的法理评析N003(2)。 6 杨环. 遗嘱自由限制若干法律问题研究D7付子堂. 法理学进阶M京：法律出版社，2010：270。8 杨环. 遗嘱自由限制若干法律问题研究D9 英阿蒂亚著.合同法导论M 律出版社，2002 年：33810 张玉敏.民法M等教育出版社，2007：120。
