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1、 给人改变未来的力量20162016 贵州省公务员考试法律常识之民法贵州省公务员考试法律常识之民法(154)(154)：买卖合同的：买卖合同的风险负担风险负担特别提示特别提示合同法第 142149 条、买卖合同解释第 1114 条、商品房买卖合同解释第 11 条都是关于买卖合同凤险负担的规定。但是，它们都是任意性规范，因此，若买卖合同的当事人就风险负担作了不同于上述法条的约定，以约定为准（约定优先！），上述法条就没有上场的机会了（见例 1 和例 2)。这也是为什么一旦当事人在买卖合同中约定采用 CIF 或 FOB 等贸易术语后，风险须自“装港上船”才移转给买受人的原因。例 1.甲、乙签订房屋买
2、卖合同，由于当地地震频仍，甲为了降低自己的风险，与乙约定，风险自合同成立时起转移给乙。甲、乙就风险负担已经作出明确约定，就不能适用合同法第 142 条和商品房买卖合同解释第 11 条了。约定优先。甲、乙的买卖合同成立之时，风险就由乙承担，与是否交付没有关系。例 2 甲、乙签订房屋买卖合同，由于当地地震频仍，乙为了降低自己的风险，与甲约定，风险自交付且办理过户登记时起转移给乙。同样，甲、乙明确约定了风险负担移转的时点。风险自甲交付房屋且办理过户登记时才移转给乙，仅仅完成交付还不够。()买卖合同中风险负担的概念买卖合同中风险负担的概念()1.概念。概念。买卖合同中的“风险负担”，指买卖合同生效后，
3、合同履行完毕前，因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损或灭失时，应由哪一方当事人承担价金风险的问题。例 3 甲有一套房屋欲出售，乙经过深思熟虑后与甲签订了买卖合同，约定价款为 300万元。甲将房屋交付给了乙，在办理过户登记期间，房屋因为泥石流倒塌。人生满风浪。此例中存在“好多风险”。买卖合同中的风险负担特指甲、乙的买卖合同生效后，合同消灭之前，房屋因不可归责于甲、乙的事由毁损、灭失时（因此，甲无义务再向乙交付房屋!），乙是否应当支付价款，甲收取的价款应否退还的问题。买卖合同的风险负担特指“价金风险”。特别提示 在例 3 中，抽象地说，风险负担由甲或者乙承担的具体法律效果是： (1)若风险由
4、乙承担，其法律效果是：乙无权请求甲交付房屋或者另行交付房屋(乙丧失对待给付请求权，因标的物毁损灭失，甲陷于履行不能）。乙仍应支付 300 万元价金已经支付的不得请求返还。因房屋毁损取得的保险金（甲此时无保险利益）、损害赔偿等请求权，应最终归属于乙行使并保有该利益。 (2)若风险由甲承担，其法律效果是：乙无权请求给人改变未来的力量甲交付房屋或者另行交付房屋(乙仍丧失对待给付请求权，因标的物毁损灭失，甲陷于履行不能）。乙也无支付价金 300 万元的义务；已经支付的应返还给乙(甲丧失对待给付请求权）。因房屋毁损取得的保险金（甲此时有保险利益）、损害赔偿等请求权，应最终归属于甲行使并保有该利益。2.概
5、念的深度理解。概念的深度理解。(1)时间因素。买卖标的物的毁损、灭失须发生在合同生效之后，消灭之前。风险负担属于买卖合同的效力问题，所以，若买卖合同无效、不成立（此时，买受人并不基于有效的买卖合同负担支付价金的义务），标的物毁损灭失的问题就不属于买卖合同的风险负担问题。而属于民法上的其他风险问题（见例 4?例 6)。例 4 甲、乙签订试用买卖合同，甲将一头牛出卖给乙试用，价款 3 千元，试用期 3 个月。半个月后，乙在使用该牛耕地时，该牛因雷击死亡。由于甲、乙间的买卖合同虽已成立，但未生效(经乙认可时才生效)。此例无买卖合同风险负担问题，不归合同法第 142?149 条调整。此例中有一个所有物
6、毁损灭失的风险由谁承担的问题。根据民法理论，该牛死亡的风险由所有权人甲承担，而不是乙承担。它是别样的风险，不是买卖合同的风险负担问题。例 5 房地产开发企业甲伪造商品房预售许可证，将一套房屋出售给乙，价款 300 万元。合同签订后，甲交付房屋且办理了过户登记，乙未支付价款。不久，该房屋被不明身份的卡车司机驾车撞毁。甲伪造商品房预售许可证，甲、乙间的买卖合同无效，乙无基于买卖合同向甲支付 300 万元价款的合同义务。因此，无买卖合同风险负担问题。不归（合同法第 142?149 条调整。事实上，因买卖合同无效，乙不负有向甲支付价款的义务，已经支付的，构成不当得利，乙有权请求甲返还。此时，若房屋因不
7、可归责于双方的原因毁损灭失，只有一个不当得利返还中的风险负担问题，而无固有意义上的买卖合同风险负担问题。例 6 房地产开发企业甲开发的莲花河畔小区共有 300 套房屋，甲全部出售给乙大学，甲交付了全部房屋且办理了过户登记，乙大学一次性支付了全部价款。不久后，所有房屋因地震倒塌。甲、乙间的房屋买卖合同已经因清偿消灭，不存在买卖合同风险负担的问题。这里需要考虑的是其他类型的风险，即所有权人的所有物因天灾毁损灭失的，损失由谁承担。根据民法理论，这种风险由所有权人承担（投保的，由保险公司承担)。所以，乙大学不得请求甲返还房款。(2)原因因素。须买卖标的物的毁损、灭失“不可归责于”双方当事人。主要指由于
8、不可抗力、意外事件、第三人的原因毁损、灭失。如果合同当事人对标的物毁损、灭失具有过给人改变未来的力量错（具有可归责事由），应按违约责任或侵权处理，不再属于买卖合同风险负担问题（见例 7?例 9)。例 7 甲将房屋出售给乙，价款 400 万元，由乙分期支付价款。甲于 5 月 1 日交付房屋，5 月 2 日房屋因泥石流灭失。房屋因泥石流灭失，不可归责于双方当事人，落入买卖合同风险负担调整的范围。根据合同法第 142 条规定，因房屋已经交付，风险已经转移，由乙承担风险。所谓“由乙承担风险”，指甲无义务再给乙交付一套房屋，但甲有权请求乙按照约定支付价款，乙已经支付的价款甲无须返还。例 8 甲房地产商将
9、“幸福小区”的房屋出售给业主，交付了房屋，在办理过户登记期间，房屋因为偷工减料倒塌。房屋倒塌可归责于甲，不属于风险负担问题，属于甲应承担违约责任或侵权责任的问题。业主有权解除合同，请求甲返还已付房款及利息。例 9 甲将一辆汽车出卖给乙，已经交付汽车，但乙迟迟不付款。一日，甲忍无可忍，将汽车付之一炬。汽车的灭失可归责于甲，不适用风险负担规则。甲的行为构成侵权，乙有权请求甲承担赔偿责任。(3)标的物因素。无论买卖的标的物是种类物还是特定物，买卖合同均存在风险负担的问题。但是，只有特定物的买卖才存在风险负担移转的问题，种类物买卖虽有风险负担问题,但不存在风险负担移转的问题鸮。换言之，只要买卖的标的物
10、仍为种类物，尚未特定化，买受人就不可能承担风险（风险由出卖人承担，不可能转移给买受人)。买卖合同解释第 14 条规定：“当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。”说的就是这个道理（见例 10和例 11)。例 10 甲、乙约定，甲向乙出售绿豆 10 吨，6 月 1 日交货。但未约定交付的地点，亦未约定需要运输。5 月 31 日，甲从自己存放绿豆的仓库（该仓库存放了 1000 吨绿豆）中取出 10 吨，用麻袋装袋，贴上标签（“标明乙的姓名”），放置于仓库
11、门口，等待乙取货。乙未按照约定于 6 月 1 日上门取货。6 月 2 日凌晨，甲的仓库因雷击失火，1000 吨绿豆全部焚毁。甲向乙出售 10 吨绿豆的合同属于种类物买卖，但甲 5 月 31 日的行为已经使买卖标的物特定于该买卖合同。根据合同法第 146 条，乙违反约定未按时收取，风险已于 6 月 1 日移转给乙承担，价金风险由乙承担。例 11 甲、乙约定，甲向乙出售绿豆 10 吨，6 月 1 日交货。但未约定交付的地点，亦未约定甲代办托运。乙未按照约定于 6 月 1 日上门取货。6 月 2 日凌晨，甲的仓库因雷击失火，甲存放的 1000 吨绿豆全部焚毁。经查，6 月 2 日之前，甲也未采取任何
12、行动使甲给人改变未来的力量出卖给乙的 10 吨绿豆特定化。因甲出卖给乙的 10 吨绿豆尚未特定化，风险即不可能依照合同法第 146 条移转给乙承担。此时，就不能适用合同法第 146 条！10 吨绿豆的损失由甲承担。甲仍负有向乙交付 10 吨绿豆的义务（种类物买卖一般不发生履行不能），否则，乙有权拒绝支付价款。特别提示 (1)种类物买卖合同中，若已经完成了交付，则标的物必定已经完成特定化。更有甚者，交付之前，出卖人对标的物装袋、；分离、贴标签、装运等行为均使标的物特定化于该买卖合同。 (2)所以，我们只需关注在途货物买卖（合同法第 144 条）以及买受人上门提货买卖(合同法第 146 条）中的标
13、的物是否特定化。别的就不用费心了！(二二)风险负担及其移转的原则规定风险负担及其移转的原则规定()风险负担的移转采用交付主义。合同法第 142 条规定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，在买卖合同中，标的物交付前，风险由出卖人承担；标的物交付后，风险由买受人承担。1.交付的含义：“交付”指买卖标的物占有的移转。现实交付、简易交付、指示交 付、占有改定在风险移转上的功能完全相同（见例 12)。例 12 5 月 1 日，甲将一头牛出卖给乙，价款 5000 元。甲提出借用（租用也一样）该牛 3 个月，乙表示同意，6 月 1 日，该牛遭雷击死亡。甲、乙于 5 月 1 日以占有改定的方式完成交付，风险
14、于 5 月 1 日移转给乙承担。甲无须再向乙交付一头牛，乙须向甲支付买牛的价款，已经支付的不得请求返还。2.风险负担的移转与标的物所有权的移转并不挂钩。只要标的物已经交付，即使买受人尚未取得标的物的所有风险也移转由买受人承担。因此：保留所有权买卖中，自完成动产交付时,风险即移给买受人承担。不动产买卖合同中，只要完成了不动产的交付，即使尚未办理过户登记，风险也由买受人承担（见例 13)。例 13 甲将一套房屋出卖给乙，房屋交付后，办理过户登记期间，房屋因为地震灭失。因为房屋已经交付，风险已经移转给乙承担。法律依据： 合同法第 142 条、商品房买卖合同解释第 11 条。3.风险负担的移转与出卖人
15、是否应当承担违约责任一般也不挂钩（合同法149 条)。只要出卖人不构成根本违约，出卖人交付标的物后，风险即由买受人承担。出卖人交付了标的物，但出卖人有其他非根本违约行为，买受人虽应承担风险，但买受人仍可对出卖人主张违约责任。法律依据是合同法第 149 条（见例 14 和例 15)。须注意：如给人改变未来的力量果出卖人的交付本身构成根本违约，那么出卖人的交付就约等于没有交付，所以，风险就不会发生移转。例 14 甲出卖给乙一匹赛马，价款 100 万元。甲交付赛马时未按照约定交付该赛马的血统证明。赛马交付乙后，因雷击死亡。甲已经交付赛马，赛马死亡的风险由乙承担。乙应向甲支付价款 100 万元。甲不能交付血统证明的行为构成违约，乙可以对甲主张违约责任(比如请求甲承担 7000,元的损害赔偿责任)。例 15 甲出卖给乙 100 台电脑，但其中 10 台存在质量问题。乙收到甲交付的这 100台电脑后的第三天，因山洪暴发冲毁乙存放电脑的仓库，100 台电脑全部毁损。此例中：虽然乙应当承担电脑毁损的风险，但乙有权就 10 台电脑的质量问题对甲主张违约责任。4.根据合同法第 147 条，出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料（如保险 单、发票、合格证、原产地证明书等）的，只要已经完成了标的物的交付，风险也发生移转。须注意：这里有一个状语，须出卖人“按照约定”未交付有关单证、资料。
