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1、法 商 研 究2003 年第 5 期 (总第 97 期)外国法制借鉴英美法系刑法中正当防卫构成条件之比较研究赵秉志陈志军(赵秉志 ,中国人民大学法学院教授 、博士生导师 ;陈志军 ,中国人民大学法学院博士研究生北京 100872)摘要 :正当防卫是英美法系各国和地区刑法中普遍予以规定的一种一般辩护理由 ,但这种 辩护理由的成立必须具备一定的条件 。英美法系各国和地区刑法在正当防卫的分类上存在分 歧 ,大致可以分为人身防卫 、财产防卫和执法防卫三种类型 。英美法系各国和地区之间甚至某 一国内部在这三种具体的正当防卫类型的构成条件上的理解 、规定上都存在较大差异 。从比 较研究的视角对英美法系各国
2、或地区正当防卫的构成条件进行分析 ,对加强我国正当防卫理 论的研究无疑颇具参考价值 。关键词 :正当防卫人身防卫财产防卫执法防卫构成条件在英美法系各国和地区的刑法中 ,正当防卫是一种普遍规定的一般辩护理由 ,但在分类及 各自构成条件的规定上不尽相同 。在英国刑法中 ,正当防卫可以分为私人防卫和制止犯罪 、 逮 捕犯人过程中的正当防卫两大类 。私人防卫又可以分为保卫人身权利的防卫和保卫财产权利 的防卫 。美国刑法中的正当防卫分为四种具体类型 ,即防卫自身 、防卫第三人 、防卫财产和执 法防卫 。加拿大刑法中的正当防卫包括执法防卫 、人身防卫和防卫财产三种类型 : (1) 执法防 卫 。具体包括
3、7 种情形 :1) 执行传票或判决 ;2) 执行拘捕 ;3) 阻止越狱 ;4) 使用武力阻止犯罪 ;5) 特定情况下的错捕 ;6) 制止妨害治安 ;7) 使用武力镇压暴乱 。(2) 人身保护 。具体又分为三 种情形 :1) 针对非因挑衅而发生的攻击的自卫 ;2) 攻击时的自卫 ;3) 防止攻击 。(3) 防卫财产 。 印度刑法中的正当防卫具体包括两种情形 : (1) 人身防卫 ,是指为保护自己或第三人的人身不 受侵犯而进行的防卫 ; (2) 财产防卫 ,是指为了保护自己或第三人的财产不受侵犯而进行的防 卫 。新加坡刑法中的正当防卫分为以下两种类型 : (1) 人身防卫 ; (2) 财产防卫 。
4、我国香港特别 行政区刑法中的正当防卫分为三种具体类型 : (1) 自身防卫 ; (2) 防卫他人 ; (3) 防卫财产 。 由上可见 ,人身防卫和财产防卫是英美法系国家和地区刑法中正当防卫的两种基本类型 , 而执法防卫因其具有一定的特殊性 ,有必要单独作为一个类型予以分析 。下面就分别按照人 身防卫 、财产防卫和执法防卫三种类型对英美法系国家和地区刑法中正当防卫的构成条件作 些比较研究 ,以期对丰富和完善我国的正当防卫理论有所裨益 。一 、人身防卫的构成要件人身防卫 ,是指为保护自己或他人的人身免受非法侵害而实施的防卫 。英美法系各国和地区的刑法中普遍规定了这一正当防卫类型 ,是最典型的正当防
5、卫 。从英美法系各国和地区 的刑法来看 ,成立人身防卫的条件主要包括 : (一) 前提条件英美法系各国和地区刑法大多规定 ,存在不法侵害是成立人身防卫的前提条件 。如美国 刑法规定 “防卫人或他人处在非法的身体侵害的紧迫危险之中”是正当防卫的前提条件 。加拿大刑事法典第 34 条规定 “遭受非法攻击”是进行人身防卫的前提条件 。在人身防卫之前提条件的认定中 ,应注意以下几个具体问题 : 1.“是否存在不法侵害”的判断标准 在不法侵害是否存在的判断标准问题上 ,中外刑法学界存在“客观说”和“主观说”的分歧 。 大陆法系国家大多奉行“客观说”。“客观说”认为 ,应当以客观上是否存在不法侵害为判断标
6、 准 ,如果客观上不存在不法侵害 ,即使行为人主观上认为存在不法侵害 ,也不具备人身防卫的 前提条件 ,这就是所谓的“假想防卫”。而英美法系国家和地区大多持“主观说”。“主观说”认 为 ,应当以行为人主观认识为判断标准 ,即只要行为人当时在主观上认为自己或他人的人身面 临不法侵害的 ,即使在客观上并不存在不法侵害 ,也应认为具备了人身防卫的前提要件 。如英 国刑法 、我国香港特别行政区刑法就坚持“主观说”。英国刑法在此问题上的一般原则是 ,提出 正当防卫辩护的被告人应该在其确信的事实基础上进行审判 。最先确立这一原则的是威廉姆 斯 ( Williams) 案 :被告人威廉姆斯由于袭击被害人甲并
7、造成其身体伤害而受到指控 ,当时他以 为甲正在对乙进行非法袭击 ,因而使用武力阻止他 ,但实际上甲是在合法地逮捕乙 。初审法院 认为 ,被告人只有基于合理地认为甲是在实施非法行为的 ,辩护理由才能成立 。但上诉法院否 定了这一意见 ,认为只要被告人真诚地 ( honestly) 相信甲的行为是非法的 ,不管其是否合理 ,都 可以成为辩护理由 。我国香港特别行政区刑法规定 ,正当防卫辩护中侵害行为的性质 (是否 存在及为何种类型) 应根据被告人确信的事实来判断 ,而不管这一确信有无合理根据 ,只要是 基于确信而实施防卫行为 ,就可以成立正当防卫 。如梁粤文一案就奉行这一立场 。2. 对合法暴力能
8、否防卫 在这一问题上 ,英国刑法学界存在两种观点 :一种观点是“绝对否定说”。这种观点完全排 除对合法的暴力能成立正当防卫辩护的可能性 。如英国大法官劳利 (Lowry) 曾指出 “在警察实施合法行为而且在当时的情况下使用合理的暴力去制止犯罪或合法逮捕罪犯或嫌疑犯时 , 反抗警察行为的自卫不能作为辩护理由 。”另一种观点是“特定情况下可以成立说”。该种观 点认为 “绝对否定说”过于绝对 ,在特定的情况下对合法暴力也能成立正当防卫辩护 。比如 ,被告人事实上不是恐怖分子 ,但被警察错误地 (甚至可以是合理地) 认定为恐怖分子 ,警察对其 实施攻击行为 。如果在当时条件下 ,被告人只有通过对该警察
9、实施杀害或重伤的攻击才能保 护自己的生命 ,这种攻击应被认为是合理的 。持该种观点的人认为在这种情况下法律没有理 由否定被告人反抗的权利 。在被告人被警察合理地认为是恐怖分子的情况下 ,尽管警察对被 告人的攻击在事实上是合法的 ,被告人的抵抗行为也应视为正当防卫 ,而不构成犯罪 。美国多数州的刑法允许行为人对特定情况下的非法逮捕进行防卫 ,认为非法逮捕一般仅 涉及人格尊严和人身自由问题 ,而不涉及暴力伤害问题 ,允许以非致命暴力抗拒非法逮捕 ,这 是宪法保障人权条款的要求 。印度刑法在对公务员执行职务行为能否进行防卫的问题上区分两种情况 : (1) 如果防卫人 明知或有理由应当知道行为人是公务
10、员或行为人是根据公务员的指示而实施该行为的 ,不能112 进行防卫 。如印度刑法典第 99 条第 1 款规定 “公务员因职务上的理由善意地实施或打算实施按理不会引起死亡或严重伤害危险的行为 ,尽管严格说来此项指示并不为法律所允许 ,但 不能进行防卫 。 ” 第 2 款规定 “公务员因职务上的指示善意地实施或打算实施按理不会引起死亡或严重伤害危险的行为 ,尽管严格说来此项指示并不为法律所允许 ,但不能进行防卫 。”(2) 如果防卫人不存在上述明知或应知 ,可以进行防卫 。印度刑法典第 99 条“说明”部分对此有 规定 ,即一个人在不存在上述明知 (或应知) 的情况下对公务员以其身分实施或打算实施
11、的行 为 ,或根据公务员的指示而实施或打算实施的行为仍可进行防卫 ,但对这种防卫规定了较为严 格的限制条件 。如印度刑法典第 99 条第 3 款规定 “在能够请求政府机关给予保护的情况下 ,不能进行自卫 。 ” 第 4 款规定 “ 必需的伤害”。防卫权的行使 ,在任何情况下 ,都不能造成超过防卫目的所3. 对他人遭受的不法侵害是否可以进行防卫 这其实就是防卫他人能否构成正当防卫的问题 。防卫他人就是防卫者为保卫处在遭受非法身体侵害的他人而对侵害者使用适度的暴力 。英美刑法在防卫他人之“他人”的范围上存在 两种不同的主张 : (1)“限制论”。即将他人限制在与防卫人存在某种密切关系范围内 。如英
12、国 早期判例不允许为保卫与自己无关的他人而实行防卫 ;防卫他人仅限于同本人有密切关系的 他人 ,如配偶 、 父 母 、 孩 子 、亲戚或者雇员 、雇主等 。美国现在仍有约 50 %的州把“防卫他人”限 制在同本人有某种关系的人这一范围内 ,这些州的刑法典中存在自身防卫和防卫他人两种不 同规定 。(2)“无限制论”。即认为他人既可以是与防卫人有某种密切关系的人 ,也可以是没 有任何关系的他人 。这是现在英国法律所持的立场 ,美国目前也有约 50 %的州持这一立场 。 他们均认为防卫他人可以包括保卫不相识的他人在内 。笔者认为 ,取消防卫他人与防卫自身的差别和限制是合理的 。严格限制防卫他人不利于
13、 使遭受非法侵害的人及时得到救助 ,会出现“有危不能救”之有悖善良风俗的不合理现象 。防 卫他人是为人们提供一个互助保护的机会 ,今天你救他人 ,明天他人可能救你 ,本质上就是自 身防卫的延伸 。(二) 时间条件 英美法系国家和地区的刑法大多将针对人身的不法侵害正在实施作为人身防卫的一个成立条件 。防卫不适时 (包括事前防卫和事后防卫) 不能成立正当防卫 。不过各国和地区的刑法 对防卫的时间起点和终点没有一致的规定 。美国刑法规定人身防卫的时间条件为侵害即将开始至侵害结束 。对人身防卫的终止时 间 ,美国刑法规定 ,如果侵犯者有效地停止了攻击并通知了被侵害者 ,被侵害者就不能继续进 行防卫 ,
14、如果被侵害者仍然使用暴力实行“防卫”,侵犯者有权自卫 。加拿大刑法规定人身防卫的时间条件始于攻击将要发生 ,止于攻击结束 ,但是攻击虽然已 结束但有可能再次发生时也允许进行防卫 。如加拿大刑事法典第 37 条规定 ,任何人如果使 用武力系防止攻击之必要或防止攻击再发生之必要 ,其使用武力保护自己或受其保护者免遭 攻击 ,应视为正当 。 印度刑法典第 102 条规定 “人身防卫权 ,从实行犯罪的企图或威胁引起危害人身的恐惧时开始 ,即使该犯罪尚未实施 ;并且 ,只要这种危害人身的恐惧继续存在 ,这种防卫权也就继 续存在 。”由此可见 ,印度刑法规定的人身防卫的时间范围 :开始于加害人实行犯罪的企
15、图或威 胁引起防卫人危害其人身的恐惧时 ,持续于这种危害人身的恐惧继续存在期间 ,止于这种恐惧113 的消失 。 马来西亚刑法对人身防卫的时间条件作出了明确规定 。 马来西亚刑法典 第 102 条规 定 ,当实施某种犯罪或企图实施某种犯罪的威胁已经表现出来 ,能合理地令人担心危及人身 时 ,便可行使人身防卫权 ,而不要求这一犯罪行为已经开始实施 ,并且只要实施犯罪或企图实 施犯罪的威胁给防卫人造成的危及人身之担心持续 ,就可以继续行使人身防卫权 。我国香港特别行政区刑法规定 ,只有在自卫者或他人的生命或身体确已受到严重威胁时 才能进行防卫 ,在消除了这种威胁后不能继续使用致命的武力 ,即一旦侵
16、害人已经有效停止或 放弃了攻击 ,并通知了防卫者 ,防卫者就不能再将其置于死地 。需要指出的是 ,防卫行为并非 只有在侵害人的袭击行为开始后才能实施 ,只要受害人的生命或身体确已受到严重威胁就可 以进行防卫 ,即不排除在袭击实际发生之前先发制人也可以成立正当防卫的可能性 。(三) 对象条件 英美法系国家和地区的刑法大多规定人身防卫的对象只能是不法侵害者本人 。在人身防卫对象条件的认定中 ,主要应注意的问题是对无责任能力人能否进行正当防卫 ? 在实践中 ,可 能发生完全无刑事责任能力人 (如不满 10 岁的人或精神病人) 对他人的人身进行暴力攻击的 情况 ,此时是否允许受攻击对象对无刑事责任能力人进行正当防卫 ? 英美法系国家和地区的 刑法在这一问题上存在两种观点 :(1)“肯定说”。印度刑法典即持“肯定说”。如印度刑法典第 98
