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1、闲闲置置国国有有建建设设用用地地使使用用权权收收回回制制度度探探讨讨 【出处】法治研究2009 年第 12 期【摘要】尽管法律与合同对于闲置土地的处置有相当多的规定与约定，但国有出让建设用地的闲置仍然成为地产业界的常态，与政府要求的对土地的高效、有效使用的政策意图相悖。为此，政府有关部门试图通过不断发布新的更为严厉的行政命令与文件，或更改示范合同，以期达到解决土地闲置这一问题，但效果并不明显。故笔者认为，首先应明确土地出让合同性质与受让人所享有的土地使用权权利属性，明确土地出让行为性质，从尊重受让人物权与私权的角度出发设置相应的对于闲置土地的合同违约制度，取消不合理的法律规定，消灭权能不清的现
2、状，以达到惩罚与制约违约受让人，引导其高效、有效利用土地，避免土地资源浪费，消灭闲置现象。【关键词】使用权出让制度；闲置土地收回；合同性质；法律与合同重整【写作年份】2009 年（三）通过对上述规定的理解，我们可以将现有的对于闲置国有建设用地的收回规定作以下归纳1何为闲置土地。所谓闲置土地，是指土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府同意，超过规定的期限未动工开发建设的建设用地。具有下列情形之一的，也可以认定为闲置土地：（一）国有土地有偿使用合同或者建设用地批准书未规定动工开发建设日期，自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准书颁发之日起满一年未动工开发建设的
3、；（二）已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足 25且未经批准中止开发建设连续满一年的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。2收回闲置建设用地的条件。土地闲置满两年且未开工建设的，有关部门可以无偿收回国有建设用地使用权。3收回程序、审批部门及实施部门。基本农田保护条例规定的批准部门为国务院，由县级以上人民政府实施。土地管理法规定的批准部门为原批准机关，由县级以上人民政府实施。由于建设用地涉及到多道程序的审批，故对于该规定所指的原批准机关应该如何理解？第一道审批程序：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。具体为：省
4、、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。除前述规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。第二道审批程序：土地征收。具体规定为：征收基本农田、基本农田以外的耕地超过三十五公顷的、其他土地超过七十公顷的土地的，由国务院批准；征收前述规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。其
5、中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照规定另行办理征地审批。第三道程序：建设用地审批。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。曲宇辉在其收回国有土地使用权有关问题的探讨一文中认为，土地管理法规定的无偿收回土地使用权的审批机关应为建设用地的审批部门，即市、县人民政府，理由为：“农转用”审批是按照土地利用总体规划，将农用地转为建设用地的审批，是土地用途“转类”的审批。“征地，审批是将集体所有土地征为国
6、有土地的审批，是土地所有权“转权”的审批。这两次审批的共同特点：一是上级政府对下级政府的审批，不是对土地使用者的审批；二是这种“转类”审批和“转权”审批并不涉及土地使用权，不是对土地使用权的审批。而根据土地管理法第 44 条第 3 款的规定，“转类”和“转权”审批后，还需由人民政府对土地使用者进行具体建设项目用地审批，只有在办理具体建设项目用地审批后，土地使用者才有土地使用权。因此，与土地使用者或者土地使用权有关的审批，是第三次审批，即具体建设项目用地审批。根据上面的分析，由于收回土地使用权的客体是土地使用者，标的物是土地使用权，可以认为，原批准用地的人民政府，应该是指批准具体建设项目用地的人
7、民政府。但笔者有不同理解。首先，在土地管理法第 37 条中提到有“审批”一词，即“已经办理审批手续的非农业建设占用耕地”，所以在同一条款中若出现相同的表述，从一般的前后意思之间的转承关系理解，该审批应该指的是前面所提到的已办理农转用的审批。其次，在批准收回后，本条又规定了“该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种”，若指的是建设用地审批，则只是收回建设用地而已，不应该涉及到“转用”及“转权”，但若不推翻“转用”及“转权”，恢复其集体土地性质，则何来“交由原农村集体经济组织恢复耕种”一说？所以笔者理解，本条所指的审批应指条文前面所讲的“非农业建设占用耕地”审批，通过撤销农转
8、用的审批手续，以恢复其集体耕地的性质，以满足本条的立法本意，即“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地”，也与基本农田保护条例的规定相适应。闲置土地处置办法对于农转用土地的收回程序同土地管理法的规定。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例没有规定审批部门，而是直接规定“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”，明确权力部门是市、县人民政府的土地管理部门。七部委关于整顿和规范房地产市场秩序的通知中的规定与城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例中的规定完全相当。城市房地产管理法及城市房地产开发经营管理条例均没
9、有明确收回程序及审批与实施部门。无论是 2000 年国有土地使用权出让合同（示范文本），还是 2008年的国有建设用地使用权出让合同（示范文本）均规定：“受让人应当按照合同约定进行开发建设，满两年未动工开发的，出让人可以无偿收回土地使用权”，用合同违约责任设定的方式明确出让人，即市、县人民政府的土地管理部门有权“无偿收回土地使用权”。二、从目前对于收回程序的规定可见，各法条及合同的规定不尽统一，造成闲置土地的收回在实践中难以操作1哪一级部门有权收回？是否必须履行审批程序？又由哪一级部门行使审批权？由于法律规定的不明确，部门之间相互推诿，以避免“惹祸上门”、“惹火上身”。土地管理部门认为应由县级
10、以上人民政府作出收回决定，或即使政府部门要求其作出收回决定时，会要求取得政府部门作出的收回的审批决定后才肯实施，而政府部门会认为应该由土地管理部门直接作出收回决定，职责不清，收回权形同虚设。2即使要收回，具体收回程序应该如何操作？收回闲置土地使用权的行为究竟属行政决定还是行政处罚？是否适用行政处罚法所规定的程序等等问题，由于对于闲置土地的收回规定最早见于上世纪八九十年代的示范合同及法律规定，所以政府权力意识相对浓厚，且对于行政相对人的权利保护相对薄弱，而目前的法律规定日趋健全，行政相对人的法律意识日见增强，所以当初的法律规定已不能适应目前的形势，但立法仍相对滞后，无法可依，实际上也成为有关部门
11、逃避行使行政义务的借口。3行政收回与合同违约收回的并存，也让有关部门无所适从。一方面是以合同约定违约责任的方式规定了闲置两年以上未动工开发的，出让人，即市、县人民政府的土地管理部门可以无偿收回土地使用权；而另一方面，更多的是从法律层面规定了对于闲置土地有关政府或土地管理部门可以无偿收回土地使用权。所以一旦事实发生时，究竟是应该按照法律规定还是按照合同约定予以收回存在争议，导致了相关行政部门决策的困难。2008 年版的国有建设用地使用权出让合同出台后，国土资源部土地利用司有关人士曾对示范文本作过详解，在其看清交易新规则一文中，提出：“闲置土地要依法处置。无论是征收土地闲置费还是收回国有土地使用权
12、，首先是依据城市房地产管理法、闲置土地处置办法的规定而进行，其次才能由国土资源管理部门作为出让方追究其违约责任。”理由为：“闲置土地首先是一种违法行为，其次才是违约行为。”但其文同时也提到，对于违法行为，要依照行政处罚法的规定进行处罚；对于违约行为，要依照合同法的规定追究违约责任。“对于既是违法行为又是违约行为，根据从重处理的原则，只追究违法责任或违约责任。”在该文中，尽管其提到对于土地闲置应该先作为违法行为处以行政处罚的观点，但并没有明确的法律或理论依据。同时，其又提到两者重叠时，选择从重处理的原则，事实又推翻了前面的观点。而且，无论依法还是依约，最终的结果都是土地被收回，似乎也分不出孰轻孰
13、重，所以所谓的结论还是没有任何定论。三、对于通过出让方式取得的国有建设用地使用权性质与权能的分析对于目前存在的法律矛盾与合同矛盾，笔者认为，之所以出现这种尴尬局面，是因为我国历史上过分强调行政权力而目前行政权依然极为强势的背景造成的。在计划经济时代，基于我国的国家及集体土地所有权制度，强调国家公权对于土地利用的行政管制，无可厚非。但自从上世纪 80 年代末、90 年代初，国家对建设用地采用了以有偿出让方式出让给用地主体予以开发建设，实际上摒弃了以往国有土地无偿使用的做法，变无偿为有偿，作为建设单位只有在支付了一定的对价之后才能取得土地使用权，而对价的支付，实际上改变了受让人取得土地的性质，相应
14、的管理法律与制度也应作相应的变化。笔者认为，对于通过出让方式所取得的土地使用权具有私权的属性，若允许政府对于有偿取得的土地实行无偿收回，属于公权对私权的任意践踏。1通过出让方式取得建设用地的受让方，其通过支付对价的方式，获得了受让土地在规定时间内的用益物权。物权法第 135 条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”第 143 条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”从上可见，受让人所获得的是受法律保护的私物权。物权法第 4 条规定：“国家、集体、私人的
15、物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”国家或有关行政管理部门只有基于物权法第 148 条的规定，“因公共利益需要”才可以提前收回该土地。2受让人取得土地后，目的是为了获利，若因为资金的原因或试图通过囤积土地以获得更大利益的目的而对于土地加以闲置，应属其私权范畴，他人难以干预，所以国家从公共利益的角度追求对土地的效率利用，只能通过在出让合同中附加条件的方式加以规范和制约，从合同违约责任追究的方式达到土地管理的目的。若仍然通过行政权力的设定对于闲置土地国家有权无偿收回，是对受让人私权的蔑视与严重侵犯。3我们必须正确认识土地使用权出让合同属于民事合同的性质，这样才能更好地理解土
16、地使用权属于私权的属性，才能更好地达到规制公权、保障私权的目的。有许多学者坚持认为国有建设用地使用权出让合同属于行政合同。在黄勇所写的国有土地使用权出让合同应属行政合同一文中，其强调属于行政合同的主要理由为：首先，国有土地使用权出让合同一方当事人为国家行政机关。市、县土地行政主管部门具有合同当事人和行政管理者的双重身份。作为行政管理者，市、县土地行政主管部门对合同的履行有权进行监督，对相对人的违反合同的行为有权进行行政处罚，对相对人没有按照合同的约定开发利用土地的，或者改变土地用途的，土地行政主管部门有权进行纠正、处罚，甚至无偿收回土地使用权。土地行政主管部门和相对人签订合同的目的是实施行政管理，明确双方在行政管理中的权利义务。这符合行政合同的特征。其次，国有土地使用权出让合同签订后双方当事人形成的是行政法律关系。从签订国有土地使用权出让合同的土地行政主管部门来看，在合同的签订和履行过程中，行使的都是行政权力。进行土地出让，是行使土地管
