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1、夫妻共同债务认定的法理基础与司法对策夫妻共同债务认定的法理基础与司法对策对对“婚姻法解释二婚姻法解释二”第二十四条的诉讼法解读第二十四条的诉讼法解读夫妻共同债务的认定问题是合同法与婚姻法交叉领域的重点问题，也是审判实践中的难点问题，本文对审判实践中认定夫妻共同债务的处理原则和路径进行了梳理和分析，在比较法与实证法分析的基础上，提出是否为夫妻共同体的利益而举债应当作为认定夫妻共同债务法理基础的观点，认为在认定夫妻共同债务时应当以婚姻法第四十一条的规定作为实体法准则，而婚姻法解释二第二十四条应作为诉讼证明上的推定规则予以适用。本文提出的观点和思路对于司法实践中如何认定夫妻共同债务具有启发和借鉴作用
2、，现予刊载供大家参考。个人债务与夫妻共同债务的区分问题不仅是离婚案件（含离婚后财产纠纷案件）中的主要难点之一，也是借贷案件中的审理难点。该问题的产生与发展、演变，主要因婚姻法及其司法解释的变化引起，而民间借贷纠纷与离婚纠纷在部分法院内部又分别归民事审判庭与商事审判庭审理，司法实践中各地法院对此问题掌握不一，产生较大争议。以下笔者将从相关法律规范的演变出发，综合考察与评价各地司法实践的具体情况与应对路径，深入探究夫妻共同债务承担的法理基础，进而就这一问题的实践对策提出建议。一、婚姻法及其司法解释的演变过程一、婚姻法及其司法解释的演变过程我国婚姻法第四十一条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务
3、，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。1993 年，最高法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见第 17 条规定：夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：（1）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。（2）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。（3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。（4）其他应由个人承担的债务。2003 年
4、，“婚姻法解释二”颁布施行，其中第二十四条（以下简称第二十四条）规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。二、司法实践中第二十四条的柔化路径二、司法实践中第二十四条的柔化路径对婚姻期间个人借款是否为夫妻共同债务的评价标准的选择，最终取决于对婚姻期间个人借款是否为夫妻共同债务的评价标准的选择，最终取决于利益的天平倾向何方：是优先保护债权人利益，还是优先保护配偶的利益。利益的天平倾向何方：是优先保护债权人利益，还是优先保护配偶的利益。第二十四条采
5、取了偏向债权人的立场，不仅改变了案件中举证责任的分配方法与承担方式，而且改变了婚姻法所设定的认定共同债务的条件。这一条文在实践中引发了较大的争议，多地法院采取了不同方式以纠正该条文的立场，柔化该条文过激的法律效果。但第二十四条中仅仅设定了两个视为个人债务的例外情况，并没有“等”字作为兜底之用。为了尊重与保护借款行为人之配偶的合法利益，法院如何寻求法律依据，如何在技术上实现这一目的？从实践情况看，比较典型的有以下五种路径，以下逐一介绍并试点评之。（一）路径之一：区分内外关系，在借贷纠纷案件判定为共同债务之后，（一）路径之一：区分内外关系，在借贷纠纷案件判定为共同债务之后，在离婚家庭案件诉讼中重新
6、确定为个人债务。在离婚家庭案件诉讼中重新确定为个人债务。1内外有别论。在“婚姻法解释二”颁行之后，最高法院在一则公报案例中认为：“关于胡秀花向徐贵生的借款是否为夫妻共同债务的问题，胡秀花在二审时提交的判决书中认定该笔债务为夫妻共同债务，但该判决书亦不足以在本案中证明胡秀花向徐贵生的借款是夫妻共同债务。该判决为处理夫妻对外债务关系，将胡秀花对徐贵生的借款认定为单业兵与胡秀花的夫妻共同债务并无不当，也符合第 24条之规定。但前述规定的本意是通过扩大对债权的担保范围，保障债权人的合法利益，维护交易安全和社会诚信，故该规定一般只适用于对夫妻外部债务关系的处理，在处理涉及夫妻内部财产关系的纠纷时，不能简
7、单地依据该规定，将夫或妻一方的对外债务认定为夫妻共同债务，其他人民法院依据该规定作出的关于夫妻对外债务纠纷的生效裁判，也不能当然地作为处理夫妻内部财产纠纷的判决依据，主张夫或妻一方的对外债务属于夫妻共同债务的当事人仍负有证明该项债务确为夫妻共同债务的举证责任。根据现有证据，胡秀花不能进一步举证证明该笔债务确系夫妻共同债务，故对其该项上诉主张不予支持。”12“内外有别论”的观点不可取。就此做法，笔者认为，这种处理方式不仅对同一问题产生了两个矛盾的判这种处理方式不仅对同一问题产生了两个矛盾的判定，有违在先判决书的法律效力，也与既判力等民事诉讼法学基本理论冲突，定，有违在先判决书的法律效力，也与既判
8、力等民事诉讼法学基本理论冲突，法律效果与社会效果均有所欠缺。法律效果与社会效果均有所欠缺。从法律规范的层面上看，民事诉讼法第一百二十四条第（五）项规定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。依据上述两规定，上述案件的处理存在以下三个“违法性”问题：一是举证责任分配问题，即在生效判决书已经查明该笔债务为共同借款的情况下，后一诉讼再次强调共同债务的举证责任，并将该责任分配给主张者，与规定不符；二是证明标准问题，后
9、一诉讼认定该债务为个人债务，推翻了生效判决书认定的事实，但理由仅仅是主张共同债务者未能举证，这与司法解释中要求必须有相反的证据足以推翻原确认事实的规定不符；三是法定救济途径问题，后一诉讼与在先判决的案由虽然不同，但均需对借款为个人债务或是共同债务作出认定，而后一判决实质上推翻了在先判决的认定与处理，违反了生效判决的错误依法应当通过再审方式解决的规定。从诉讼法学理论上看，这种处理方式导致前后判决的对立，有损在先判决的多种法律效力，有损司法权威，表现在：首先，损害了生效判决之羁束力。羁束力系指判决一经宣示，为判决之法院在同一审级内，不得任意将已宣示或公告之判决，自行撤销或变更之效力。2而上述案例中
10、法院实质上变更了前一判决；其次，损害了前一判决的既判力。既判力（SachlicheRechtskraft）是判决主文中表述的判断事项产生的不得进行违反它的主张（对当事人）或判断（对法官）的效果。3当事人不得更以该法律关系为标的而提起新诉讼，且于新诉讼中作攻击防御方法，亦不得为与确定判决意旨相反之主张。4而上述案例的处理方法显然有违既判力的要求；最后，妨碍了生效判决之执行力。执行力是以强制执行实现给付判决所宣告的给付义务的效力。5在前一判决作出之后，债权人即可依据判决书申请法院以被告夫妻二人为共同的被申请人进行执行，而后一判决内容又使配偶一方的继承人可据此对前判的执行提出异议，造成了两个判决在执
11、行中的矛盾。另外，就社会效果而言，这种对这一问题得出了相反的结论的矛盾判决显然有损于树立法院的权威。故笔者认为，“内外有别论”并非解决问题的恰当方案。（二）路径之二：分居与离婚诉讼期间的债务应确定为个人债务。（二）路径之二：分居与离婚诉讼期间的债务应确定为个人债务。有些法院认为，出借人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义借款所负债务主张按夫妻共同债务处理，借款人的配偶以该借款发生在夫妻分居或离婚诉讼期间为由进行抗辩且有证据证明，同时借款人又未能举证证明借款的实际用途，对出借人的主张一般不予支持，但出借人或借款人能够证明该借款用于家庭共同生活、经营所需的除外。6该观点认为，夫妻关系下配偶双方才会
12、有一致的利益，夫妻才能享有日常生活的家事代理权，这是“解释二”第 24 条规定的法律基础。但分居时，日常家事代理权因分居而中止，分居状态可视为夫妻双方无举债合意，债务也不用于夫妻共同生活，双方的利益已不再一致，故认定夫妻共同债务的基础已不存在，第二十四条不应再适用。笔者认为，以分居或离婚诉讼期间作为例外，在法理上有其合理性，但在实证法依据上略有缺陷，原因在于：其一，不符合第二十四条规定的例外情形。该条规定了两项例外，一是借贷双方明确约定为个人债务，而这与夫妻双方是否分居无关；二是夫妻双方约定为分别财产制，债权人知道该约定，而这亦难以与分居挂钩，因为即使我们对二十四条进行扩大解释，将分居解释为双
13、方约定分别财产制的一种默示的方式，也无法证明债权人知道该约定；其二，分居在我国并不具有独立的法律效果。其二，分居在我国并不具有独立的法律效果。因为我国并未在婚姻法中建立分居或别居制度，在我国婚姻法体系下，夫妻分居只是一种双方之间的事实状态，除了可作为夫妻关系破裂的事由之外，法律上并无对此事实状态的法律效果的规定，亦无对分居夫妻双方权利、义务的特别安排。故分居本身并不能成为一项具有法律效力的法律事实，更不能产生改变婚后借款性质的法律效果。此外，这一思路在诉讼证明上亦存在现实的困难，适用的范围又过于特定化，保护力度有所不足，故并非解决问题的上佳之选。（三）路径之三：一方超出日常生活负债的，不属于行
14、使家事代理权的行（三）路径之三：一方超出日常生活负债的，不属于行使家事代理权的行为，该债务不属于夫妻共同债务。为，该债务不属于夫妻共同债务。家事代理权亦称日常家务代理，是指配偶一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有代理对方的权利，配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示，双方对代理行为后果承担连带责任。7家事代理权制度针对的是家事代理权制度针对的是日常生活需要，如购买食物、水电气、衣服、家具及日常用品等。日常生活需要，如购买食物、水电气、衣服、家具及日常用品等。8基于家事代理权，夫妻一方个人因日常生活需要借款时，应当视为双方共同行为，该债务为夫妻共同债务。浙江高院规定：“婚姻关系存
15、续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。”9问题是，超出日常生活需要的借款怎么处理？浙江高院在前一条文中继续规定：“夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务应认定为个人债务，但下列情形除外：（一）出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的；（二）夫妻另一方事后对债务予以追认的。对不属于家庭日常生活需要负债的，出借人可以援引合同法第四十九条关于表见代理的规定，要求夫妻共同承担债务
16、清偿责任。援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人，应对表见代理的构成要件承担证明责任。表见代理的证明责任，适用最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发200940 号）第 13 条的规定。”北京高院的规范性意见中的观点与浙江高院基本相同。这一规定与台湾学者的观点基本相同，史尚宽先生即认为，日常家务范围以外之行为，应依一般代理权理论处理。10 以家事代理权作为夫妻共同债务的法理基础，这就要求夫妻共同债务的构成应符合家事代理权制度的要求，从而间接地确定了共同债务认定的法定事由与法律要件。就超出日常生活需要借款一事，因其不符合家事代理权的事项范围，不能满足认定为夫妻共同债务的基础性要件，故不能构成共同债务。该规范性意见中虽然仍然为债权人设计了表见代理的补救措施，但表见代理需要举证证明，而且举证的事项与证明标准要求较高（不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权），债权人有一定的败诉风险。故从
