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1、1法資訊學的發展有助提升正義嗎？法資訊學的發展有助提升正義嗎？1Maximilian Herberger2 原著廖緯民3 譯引言引言在電影費城（Philadelphia）中律師 Denzel Washington 被問及：在其職業 中何事最令其喜悅？他答道：是正義之實現；當其來臨之霎那，真是動人心 魄！今天本人願意在此與各位一同分析：電腦在法律中之運用，是否真的有 助於這個動人心魄 。就我所知， 電腦在法律中之運用，是否真的能帶來更公平的系統？這 個問題第一次被具體地提出，是在 10 年前一家名為 Datamation 刊物的問卷調 查上；當時這個問題的導言至今仍值得吾人特別注意。與在正統商業
2、上的應用不同的是，當技術使用在法律體系時，必須為一個 極為明確的終極目標服務，此即正義。在商業世界中，電腦的運用顯然是做為一項競爭的武器，而在法律體系中呢？電腦可以使我們更有能力產出正義 嗎？這個問題使一部份受訪者感到不安，因為他們似乎是第一次嚴肅地思考 這一課題。4在這個問卷調查經過 10 年後的今天，至少在德國我依舊能感受到那份不 安，如果這個電腦對正義的特殊貢獻被追問的話。前置命題前置命題電腦之應用是否有助提升正義？這個問題隱含若干前置命題。1 本文原為作者於以色列法務部會議上的一份錄影演說之講稿，此一報告形式予以保留；其原文歡迎讀者參照體會：http:/www.jura.uni-sb.
3、de/jurpc/aufsatz/19980084.htm。中文翻譯曾發表於 台灣植根雜誌 15 卷 7 期，頁 35-44。2 本文作者 Maximilian Herberger 教授之網址為 http:/herberger.jura.uni-sb.de/；薩爾大學（Universitaet des Saarlandes）法律系的網際網路法律資源專案 （Juristisches Internetprojekt Saarbruecken）之網址為 http:/www.jura.uni-sb.de/；另外其法資訊學研究所（Institut fuer Rechtsinformatik）之網址為 h
4、ttp:/rechtsinformatik.jura.uni-sb.de/。3 譯者現為德國薩爾大學（Universitaet des Saarlandes博士班研究生。學歷：德國特利爾（Trier）大學法學碩士（LL.M） ，台大法學士。4 引自 Susan Kerr，電腦正在為我們孕育一個更符合正義的正義系統嗎？，Datamation，1988年 1 月 15 日，第 45 至 55 頁，詳見第 45 頁。2或許其中最重要者在於電腦於法律中的應用必須合乎正當目的（即正義 化 ） 。並不是有了電腦我們就必須使用，這個道理適用於每一項工具。或者以 哲學的術語說：存在 （Sein） （若不加進一
5、步深究的話） ，並不意謂著當為 （Sollen） 。誠然，從前人們也必然思及電腦之應用必須有其正當性。在那個決策者普 遍持有此一質疑態度的階段，他們被要求為此提出辯護（這類型的決策模式在 德國特別明顯）。為電腦應用於法律的必要性提出的理由通常也很實際，事實 上這也反應在決策者的期望之上。應用電腦的好處，比如說用比不用時要來得 有效率。這類型的實際考慮，從以往至今皆然；當然也並非毫無價值。但不容 忽視的是，這裡我們並未得到一個本質性的正當理由，縱然我們確實擁有較短 程的實際利益。要讓短程利益向前延伸的惟一可能，在於對此短程利益與原則 性的要求做連結，最終到達我們專業尊嚴的所在正義。就方法論而言：
6、 實際利益的獲得並非目的本身；而是達成目的的工具，而此一目的即是正義。 以下將論列：司法程序的加速運行可視為有助正義，因此我們在這裡拿來做為 第一個例證。遲來的正義不是正義遲來的正義不是正義正義與時間是有關連的。若用分析工作流程的術語來說，正義的概念可謂 是要求絕佳時效（just in time）的。正義若非在恰當的時刻行使，則其可能已不完全、或已屬非正義。在希臘 哲學中這個結論是由一項更基本的原則導出。依照希臘人的說法，每一個行為 皆有其恰當時刻，此一時刻謂之Kairos 。一個負責任的行為者如果錯失此一 恰當時刻，則其行為不再能保證其純粹性。在此意義上我們可以來思考一句羅 馬諺語；羅馬人說
7、Bis dat qui cito dat ，其意謂：很快給的人，亦即在最需要 的時刻當下給的人，無異給了兩次。英國法上針對正義的問題也從相同的觀察 角度出發而得出其結論；英國人說：遲來的正義不是正義 。此項主張顯然為 真；援用電腦科技確實有助避免因遲延而導致之正義之背離，在此意義上可視 為有助於正義之提升。做以上論斷時，必須先排除一項可能的誤解。我個人絕不相信電腦的使用 （在任何領域，未必只在法律上）必然會加速事物的進行。依照德國的經驗， 已產生某些不藉助電腦而多年來運作良好的司法程序，因引進電腦反而降低效 率的例子。在這種情況下，不良的資訊管理涉及的不僅是一個實務上的失敗， 依照先前的分析，
8、更是一個有害正義實現的作為；這較諸一般的管理不善為害 尤烈。這個觀點下，我們可以說：法律系統中的資訊部門必須負有更高的責任。法律之出版及公開法律之出版及公開3法律之出版與公開為實現正義之必要前提，此不言自明。這項經驗在歷史 上的不同階段裡人們早有體會。當我們翻開 Nehemia 第 8 章，讀到 Esra 為人民 從清晨以迄中午不斷誦讀法律的故事時，相信總會留下深刻印象。中世紀歐洲 留下的文件中，我們可發現許多有關國王的特使藉由在村莊特別集會上朗讀法 律，而將法制的訊息帶給村民的描述。不多久以前，一位法國的法律人 (Christian Scherer)在網路上發表了一份此類文件的收集，其標題為
9、 “LInternet au moyen Age“（中世紀的網際網路） ，以下稍後我將會再回來討 論這個標題下隱含的深刻想法。當然，國王們重視法律的出版與公開未必出自實現正義的考量；其主要目 的可能在於追求執法的有效性，並保證其臣民的絕對服從。然而，他們也不可 能完全沒看到公開法律與實現正義之間的關係。如果不事先給人一個明白法律 的合理機會即對其違法行為予以處罰的話，這是絕對不正義的。以邊泌(Jeremy Bentham)在其對現代法律的批判中的用語說，這樣的法律可謂犬法(dog law)，亦即只有狗才是以處罰來促其認知其錯誤的。狗在此種狀況下，無 法事先獲知適用到牠身上的法則。時至今日，在歷
10、史初期或其後的極權政府中存在的所謂秘法已多遭廢 除。我們也都明白必須事先將法律在政府的法律公報或報刊上公佈，以使人民 有合理的機會獲知其應知事項。然而這種想法也可能只是一種集體的迷思；實 際的經驗顯示：若不加強宣導法律，即使到今日犬法現象還是可能發生。 讓我們回到更早的例子上：Esra 的做法及國王特使的制度都可能比今日我們表 面上更現代的例行公事，更使用人友善 。於此，吾人可說使用人友善 已屬正義範疇之價值。若要以其他法律概念來比擬這個理念的話，吾人可以舉 出二種債之類型：依照契約可能產生兩種標的物的給付形態：一為債務人付償 之債(Bringschuld)，一為債權人取償之債(Holschu
11、ld)。在司法行政上，法律 資訊應視為一種付償之法 ，亦即政府相關部門應盡可能直接將之發送予人民。今日現代網路技術（尤其是網際網路）已是公佈及發送法律資訊的絕佳工 具，也因為其足以提供人民認識其必須加以遵守之法規的機會，而有助於提昇 正義。要清楚地認識到這一點，首先必須了解現行法律資訊公佈體系由於技術 及經濟上的因素，而受有某些限制。試想像：國家如果想要免費發放每位公民 一份法律公報，光是經濟成本即足以摧毀這個構想。但是，如果發放體系不同， 比如在 Internet 上，只要有良好的建制的話，要把所有的法律條文直接公開讓 每位上網的公民獲取是相當可行的。（附帶一談，當我們應用網路科技時，這裡會
12、產生另一個與正義相關的問 題：亦即網路資訊科技的應用只在上網機會公平的前提下才有助於正義的提昇。 為使我們的分析更完整，這一點必須在本文中一再強調。世界上其他缺乏公平 上網機會的人民及國家不應被忽略。）很幸運地，許多政府以及歐洲聯盟已經了解到網際網路足以、也必須成為4發佈法律條文至每一市民家中的媒體，而且不課任何費用。這個想法，我想提 出一句口號來強調她，即自由的市民，免費的法律資訊！ 。或許免費提供法 律條文的義務與正義亦有相當關係，各位不妨自問：當市民必須為獲得法律條 文，亦即為複製他已經以納稅支付的立法結果，而再次付費時，這符合正義嗎？ 或者從另一個觀點來看：追求法治，卻要求市民付費學習
13、法條，這符合正義嗎？ 如果您想回答是的話，請先回想那些提供市民免費取得法律資訊的公立圖 書館。除非我們不想建立一個更公平的系統（公平意謂著正義） ，否則將網際網 路建造成一個足供絕大多數人從社會任一角落免費獲取法律資訊的虛擬圖書 館 ，即應是一個更符合正義與公平的選擇。這正是我們稍早提及的法國法律前 輩提出的中世紀的網際網路此一語意矛盾語句的原始構想了！他的目的在 督促法國現行政策的正當性。判決的公佈判決的公佈截至目前為止，我們所談的僅止於法典條文。但法律體系中尚有重要法源 依據如判決。我們先前討論出來的結果，是否可以同樣適用於判決的公佈呢？ 縱使不是百分之百的話。答案當然是肯定的，因為重要判
14、決經常是法院未來據 以裁判的基礎，而這也正是市民必須了解、並受約束的法律規範，因而他們必 須擁有事先認識、了解此等法規的合理機會。相信各位一定可以看出這裡判例 之所以必須公佈的理由，大致同於前述關於法律條文者一般；也恰正同於更早 時所引邊沁針對其時代中判例法所提之犬法論點。其他形式的公佈其他形式的公佈法律中必須予以公佈者不僅止於法條與判例。甚且，在新科技提供的新潛 能下，有許多公佈義務或要件必須予以重新思考。這裡我舉一個例子來闡釋這 一系列新思考。在民事訴訟中兩造有一方當事人之住所不明時，公示送達是被允許的5。公示送達程序中有兩種工具可為公佈之用：即法院告示欄中之公告及必要時之 附帶刊登新聞紙
15、。公示送達制度的基本構想在於經由此一公佈程序，賦予相關當事人了解事 件情況的公平機會；未經此一程序的案件處理，應視之為不正義。此一主張在 理論上雖然無誤，在實事上卻不然。因為經驗顯示：即使在公示送達制度下， 實際上當事人獲知的情況並不常見。如果我們可以考慮修法，以使網路上公佈 之效力等同於報紙上公佈，則現代電腦及通訊科技即能因提高告知率而有助正 義之實現。同樣事物應為同等處理同樣事物應為同等處理5 其詳細規定請參照德國民事訴訟法第 203 條以下。5正義有兩個面向，即形式面與實質面。形式面上，相同的案件在相同的情 況下應為相同的處理。實質面上則要求，就個案相關情況而為考慮下，此一處 理必須在本
16、質上符合正義（或至少為恰當） 。以困難程度而言，形式正義的討論要比實質正義來得容易。以下我將申論 為了形式上的正義，某些資訊管理上的要求必須先予滿足，而這些要求只能在 資訊科技的環境下才可能達成。要達成相同的案件在相同的情況下應為相同的處理此一原則性要求， 必須對先例有所知悉，否則此一原則所須之比較即無從完成。此一說法絕非新 奇：蓋在上述意涵下提出之平等原則，意謂我們必須竭盡全力提供相關之判例 彙編。在這種我們越強調比較案件之最新發展之要求下，傳統紙本印刷的判例 彙編即越發顯現其無效率。理由很簡單：以從紙本文獻中擷取資料的效率而言， 則必須參照比較的案件實在太多了！尤有甚者，現時法院常常發生那些絕對必 須參照考量的案例，然而卻只在本案判決已然做出之後才發現的情況。一個頗 為有趣的現象是上述現象越常發生，主張公開相關重要案例的呼籲越見強烈。 此一平行發展關係在某一意義上亦可做為本文關於正義一貫論據的佐證。依本 文對形式上正義的主張，則相關案例皆應以電子形式公佈；
