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1、第一节 外商投资企业法概述一、外商投资企业的概念和种类(一)外商投资企业的概念外商投资企业，是指依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内设立的，由中国 投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。其所称的中国投资者包括中 国的公司、企业或者其他经济组织，外国投资者包括外国的公司、企业和其他经济组织或者 个人。(二)外商投资企业的种类外商投资企业是一个总的概念，包括所有含有外资成分的企业。依照外商在企业注 册资本和资产中所占股份和份额的比例不同以及其他法律特征的不同，可将外商投资企业分 为三种类型：1中外合资经营企业。其主要法律特征是：外商在企业注册资本中的比例有法定 要求；企业采取
2、有限责任公司的组织形式。故此种合营称为股权式合营。2中外合作经营企业。其主要法律特征是：外商在企业注册资本中的份额无强制 性要求；企业采取灵活的组织管理、利润分配、风险负担方式。故此种合营称为契约式合营。3外资企业。其主要法律特征是：企业全部资本均为外商出资和拥有。二、外商投资企业法的概念与我国的外商投资企业立法(一)外商投资企业法的概念外商投资企业法是指有关外商投资企业组织和活动的行为规范的法律、法规的总称， 是由众多的有关外商投资企业的立法规范形成的一个法律体系。其主要内容包括外商投资企 业的组织形式、设立与登记程序、法律地位、投资关系、法律文件、中外双方的权利义务、 组织机构、经营管理、
3、劳动关系、税收、外汇管理、解散与清算等。(二)我国的外商投资企业立法我国的外商投资企业立法是伴随着我国的改革和对外开放政策而逐步建立并不断完 善的，至今已经形成较为完备的外商投资企业立法体系，其中重要的法律、法规有：中外合 资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法、 中外合资经营企业法实施条例 、 关 于鼓励外商投资的规定 、 外资企业法实施细则 、 中外合作经营企业法实施细则等。除 此之外，外商投资企业的主管部门(商务部)和相关部门(主要是财政部、国家工商行政管理 总局等)还颁布了大量的部门规章，如中外合资经营企业合营各方出资的若干规定及其 补充规定 、 关于举办股份有限公司形式中外合资
4、企业有关问题的通知 、 关于外商投资 企业合同、章程的审批原则和审查要点等。三、外商投资企业受中国法律的管辖和保护在东道国设立的外商投资企业受东道国法律的管辖，外商投资企业必须遵守东道国 的法律、法规，这是国际上通行的做法。在中国境内设立的外商投资企业，都是中国的法律 主体；凡符合中国法律关于法人条件规定的，依法取得中国法人资格。一方面，外商投资企 业受中国法律的保护；另一方面，外商投资企业受中国法律的管辖。为了依法加强对外商投 资企业的管理和监督，我国外商投资企业法明确规定，外商投资企业必须遵守中国的法律、 法规，不得损害中国的社会公共利益；国家有关机关依法对外商投资企业实行管理和监督。为了
5、保护外商投资企业的合法权益，合资企业法和外资企业法分别规定，国家对合 营企业和外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营 企业和外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。 第二节 中外合资经营企业法一、中外合资经营企业的概念和特征(一)中外合资经营企业的概念中外合资经营企业，是指中国合营者与外国合营者依照中华人民共和国法律的规定， 在中国境内共同投资、共同经营，并按投资比例分享利润、分担风险及亏损的企业。(二)中外合资经营企业的特征中外合资经营企业有以下特征：1在中外合资经营企业的股东中，外方合营者包括外国的公司、企业、其他经济 组织或者个人，中方合营者
6、则为中国的公司、企业或者其他经济组织，不包括中国公民个人。2中外合资经营企业的组织形式为有限责任公司，具有法人资格，作为股东的中 外合营各方以投资额为限对企业债务承担有限责任。3在中外合资经营企业的注册资本中，外方合营者的出资比例一般不得低于 25。4中外各方依照出资比例分享利润，分担亏损，回收投资。5合资企业不设股东会，其最高权力机构为董事会，董事会成员由合营各方按投 资比例协商分配，并载明于合营企业合同和章程。合营企业一方对他方委派的董事不具有否 决权，但董事的资格应当不违反公司法关于董事任职条件的规定。二、中外合资经营企业的设立(一)设立合资企业的条件在中国境内设立的合资企业应当能够促进
7、中国经济的发展和科学技术水平的提高， 有利于社会主义现代化建设。申请设立的合资企业有下列情况之一的，不予批准：1有损中国主权的；2违反中国法律的；3不符合中国国民经济发展要求的；4造成环境污染的；5签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。国家鼓励、允许、限制或者禁止设立合营企业的行业，按照国家指导外商投资方向 的规定及外商投资产业指导目录执行。随着我国经济的发展和加人世界贸易组织的要求，国 家将会逐步放宽外商投资企业的行业限制。(二)设立合资企业的申请申请设立合资企业，应向审批机关报送下列正式文件：1设立合营企业的申请书；2合营各方共同编制的可行性研究报告；3由合营各方授权代表签
8、署的合营企业协议、合同和章程；4由合营各方委派的合营企业的董事长、副董事长、董事人选名单；5审批机构规定的其他文件。合资企业协议，是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订 立的文件。合资企业合同，是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意 见而订立的文件。合资企业章程，是按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意， 规定合营企业的宗旨、组织原则租经营管理方法等事项的文件。合资企业协议与合资企业合 同有抵触时，以合资企业合同为准。经合营各方同意，也可以不订立合营企业协议而只订立 合营企业合同、章程。在上述各文件中，合营企业合同是最主要的法律文件，有关合营企业
9、合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。(三)合营企业合同与章程合营企业合同是合营各方就举办合营企业达成意思表示一致的内容全面的法律文件，是合营企业所有法律文件中最重要的。合营企业合同应当载明以下事项：1合营各方的名称、注册国家、法定地址和法定代表人的姓名、职务、国籍；2合营企业的名称、法定地址、宗旨、经营范围和规模；3合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、出资方式、 出资的交付期限以及出资额欠缴、股权转让的规定；4合营各方利润分配和亏损分担的比例；5合营企业董事会的组成、董事名额的分配以及总经理、副总经理及其他高级管 理人员的职责、权限和聘用办法；
10、6采用的主要生产设备、生产技术及其来源；7原材料购买及产品销售方式；8财务、会计、审计的处理原则；9有关劳动管理、工资、福利、劳动保险等事项的规定；10经营权的期限、解散及清算程序；11违反合同的责任；12争议解决的方式；13合同文本采用的文字和合同生效的条件。合营企业章程是由合营各方依据合营企业合同所确定的原则共同为合营企业制定的、 规定合营企业的宗旨、法律地位、组织机构、经营活动等内容的法律文件。原则上，章程的 效力高于合同的效力。合营企业合同和合营企业章程须经合营各方签署并报审批机关审批后才能正式生效。 其修改亦需经同样的审批程序，未经审批前，即使合营各方签署了修改的合同或者章程，也 不
11、能产生法律效力。(四)设立合资企业的审批1设立合资企业的审批机关。在中国境内设立合营企业，必须经国务院对外经济 贸易主管部门即商务部审查批准，发给批准证书。但具备以下两个条件的，国务院授权省、 自治区、直辖市人民政府或国务院有关部门审批：(1)投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已落实的。(2)不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等的全 国平衡的。后一类审批机关批准设立的合营企业，应报国务院对外经济贸易主管部门即商务 部备案。2设立合资企业的审批期限。审批机关自接到报送的全部文件之日起，在 90 天内 决定批准或不批准。(五)设立合资企业的登记
12、合营企业办理开业登记，应当在收到审批机关发给的批准证书后 30 天内，持批准 证书、合同、章程、场地使用文件等，依据企业法人登记管理条例的规定，向登记主管 机关即工商行政管理机关办理登记手续。登记事项主要包括：名称、住所、经营范围、投资 总额、注册资本、法定代表人、营业期限、分支机构、股东姓名或名称等。合营企业的营业 执照签发日期即为该合营企业的成立日期，凭借登记机关核发的企业法人营业执照，合资企 业即可刻制印章、开设银行账号、办理税务和财产登记，开展生产经营活动。三、中外合资经营企业的组织形式与注册资本(一)合资企业的组织形式合营企业的组织形式为有限责任公司。合营各方对合营企业的责任以各自认
13、缴的出 资额为限。合营各方缴付出资额后，应由中国的注册会计师验证，出具验资报告。然后，由合营企业根据验资报告发给合营各方证明其出资数额的出资证明书。(二)合资企业的注册资本与投资总额1合资企业的注册资本(1)合资企业的注册资本是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额。它 是合营各方认缴的出资额之和。(2)合资企业的注册资本在该企业合营期内不得减少。因投资总额和生产经营规模 发生变化而确需减少的，须经审批机关批准。注册资本的增加或减少应由合营企业董事会会 议通过，并报原审批机关批准，向原登记管理机构办理变更登记手续。(3)在合资企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于 25。特殊情
14、况 需要低于该比例的(如设立高新技术产业的合资企业)，需报国务院审批。(4)合营各方的投资比例在一定条件下也是可以变化的。因为经合营他方同意和审 批机关批准，合营一方可以向第三者转让其全部或部分出资额；合营一方转让其全部或部分 出资额时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方 转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。2合资企业的投资总额。合资企业的投资总额是按照合营企业合同、章程规定的 生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。如果合营各方的出资额之和达不 到投资总额，可以以合营企业的名义进行借款，在这种情况下，投资总额包括注册资本和企 业借款。四
15、、中外合资经营企业合营各方的出资方式与出资期限(一)合营各方的出资方式与要求合营各方可以用下列方式出资：1货币。即以现金出资。2实物。即以建筑物、厂房、机器设备或其他物料作价出资。3工业产权、专有技术。4场地使用权。以实物、工业产权、专有技术、场地使用权作为出资的，其作价由合营各方按照公 平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。作为外国合营者出资的机器设备或其他物料必须符合下列条件：(1)应当是合营企 业生产所必需的；(2)作价不得高于同类机器设备或其他物料当时的国际市场价格。作为外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列条件之一：(1)能显著 改进现有产品的性能、质量，
16、提高生产效率的；(2)能显著节约原材料、燃料、动力的。外 国合营者以工业产权或专有技术作为出资，应提交该工业产权或专有技术的有关资料，包括 专利证书或者商标注册证书的复印件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算依据、 与中国合营者签订的作价协议等有关文件，作为合营合同的附件。外国合作者以机器设备或 其他物料、工业产权或专有技术作为出资的，应报审批机关批准。这里需要注意公司法与中 外合资经营企业法在实物出资方面规定的差异，根据公司法的规定，对作为出资的实物、工 业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实资产，不得高估或者低估， 而依据中外合资经营企业法的规定，对作为出资的实物、工业产权、非专利技术、场地使用 权，其作价可由合营各方根据公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三方评 定。中国合营者可以场地使用权出资。如果场地使用权未作为中国合营者出资的一部分， 合营企业应向中国政府缴纳场地使用费。场地使用费标准应根据该场地的用途、地理环境条 件、
