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1、商业银行向非金融机构转让债权问题的分析商业银行向非金融机构转让债权问题的分析山东银联担保有限公司法律事务部 张娜实践中，时常有担保公司做为保证人向商业银行为债务人提供连带责任保证，同时债务人以自己的房产或者车辆向商业银行提供抵押。而一旦债务人不偿还贷款，那么银行一般要求担保公司进行垫付。担保公司垫付之后，主债权消灭，那么担保物权随之灭失，垫付之后的担保公司并不能取得上述抵押物的优先受偿权。也有人提出，可以由担保公司和银行签订债权转让协议，抵押权一并转让，担保公司自然取得优先受偿权。但是商业银行向担保公司转让债权会存在如下问题：一、商业银行向非金融机构转让债权的效力问题一、商业银行向非金融机构转
2、让债权的效力问题由于担保公司并不属于金融机构。关于未经金融主管部门许可，商业银行将其借款合同项下的到期债权转让给非金融企业的转让合同的效力认定问题，在司法实践中存在着两种不同的观点：第一种观点认为，转让协议应认定无效。理由是：第一，由贷款形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让，否则，极有可能导致我国金融秩序的紊乱；第二，目前，我国法律仍禁止企业之间相互借贷，如果认可商业银行将其债权随意转让给非金融企业，就可能出现企业以此为合法形式掩盖相互借贷的非法目的；第三，中国人民银行办公厅相关文件对此有禁止性规定；第四，作为国有银行的分支机构，在未经许可、未履行拍卖程序的情况下，将银
3、行债权转让他人，可能导致国有资产的流失。第二种观点认为，转让协议应认定有效。理由是：第一，我国法律法规没有关于商业银行不得将其借款合同项下债权转让给非金融企业的禁止性规定；第二，中国人民银行办公厅相关禁止性文件不属于法律法规；第三，受让方受让的债权为一般债权，其行使权利行为并不属于经营商业银行业务；第四，商业银行将其债权等值转让给受让方，不会造成国有资产的流失，不会导致金融秩序的混乱。笔者赞同第二种观点笔者赞同第二种观点，原因同上。根据合同法 、 合同法解释（一） 、合同法解释（二） 的相关规定，合同只有在违反法律、行政法规的强制性效力性规定时才能认定无效，而且确认合同无效应当以全国人大及其常
4、委会制定2的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而现行法律和行政法规没有关于商业银行不得将其借款合同项下债权转让给非金融企业的强制性效力性规定。同时最高人民法院做出的西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案 （最高人民法院（2005）民二终字第150 号民事判决书，载于最高人民法院公报2006 年第 9 期） ，虽然只是对商业银行与证券公司之间的资金拆借合同的效力问题的认定，但是该认定理由却再一次重申了只有在违反法律、行政法规强制性规定的情形下，合同才能认定无效。风险提示：风险提示：尽管单纯的从法律上分析，商业银行未经主管部门
5、许可，向非金融企业转让到期债权并无导致合同无效的理由。但是由于中国人民银行、国资委以及中国银监会对上述问题意见不一致，导致最高人民法院向三者征求意见时，无法得到统一的答复，使得该问题争议不断，至今没有定论，从而给法官留有较大自由裁量权。只有在确认上述债权转让有效的情形下，才能对下列问题进行阐述：只有在确认上述债权转让有效的情形下，才能对下列问题进行阐述：二、商业银行能否向自己的保证人转让债权的问题二、商业银行能否向自己的保证人转让债权的问题虽然担保公司与债权的受让人身份重合，但是法律、行政法规并未限制债权人转让债权的对象。因此，商业银行向自己的保证人转让债权依然有效。如果存有争议，仍然可以用其
6、他方式解决，如第三人转让，再由第三人收回债权后转给保证人。三、商业银行向非金融企业（担保公司）转让到期债权，抵押权一并转让，三、商业银行向非金融企业（担保公司）转让到期债权，抵押权一并转让，担保公司是否需要重新办理抵押登记的问题担保公司是否需要重新办理抵押登记的问题根据物权法的规定，债权转让，抵押权随之转让，无需当事人特别约定。但是前面我们已经提到，抵押物为房产或者车辆，系依登记取得的抵押权，是否必须变更抵押登记受让人方能取得抵押权，法律没有明确规定，因此在实践中存在争议。笔者赞同抵押权转移，无需重新办理抵押登记的观点。理由如下：首先，物权法规定的不动产物权（含抵押权）变动依登记生效，仅指设立
7、该不动产物权，适用于不动产物权的原始取得，而随同债权取得的不动产抵押权属于继受3取得，应当类推适用物权法关于继承取得不动产物权的规定，其生效不以变更登记为要件。再次，变更登记与抵押权设立登记的作用不同，变更登记仅有公示新抵押权人之作用，而设立登记具有物权公示效力，公示的是抵押权本身，可以起到警示第三人、防止第三人利益受损的作用。换言之，抵押权的设立登记已起到公示作用，不因是否变更登记而影响其公示效用，抵押登记的对外效力仍然存在。另外，担保法、物权法均规定“债权转让的，抵押权一并转让”，并未要求办理变更登记。风险提示：风险提示：尽管从法理上看，债权转让，抵押权一并转让，而且无需重新办理抵押登记。
8、但是由于现行法律没有明确规定，因此在司法实践中存在极大争议。四、保证人代偿后，再行签订债权转让协议，能否取得抵押权问题四、保证人代偿后，再行签订债权转让协议，能否取得抵押权问题如果保证人代债务人清偿债务后，再与商业银行签订债权转让协议，那么保证人则不能取得抵押权。原因如下：抵押权（担保物权）是为担保主债权实现而存在的从权利，相对于被担保的主债权，抵押权具有绝对的附从性，如果保证人代偿，那么主债权消灭，根据物权法第 177 条的规定，担保物权（抵押权）亦消灭。此时保证人再与商业银行签订债权转让协议，并不能取得抵押权。附：曹士兵：中国担保制度与担保方法根据物权法修订第 213-214页，中国法制出版社 2008 年版。
