《精神损害赔偿与法官造法》由会员分享，可在线阅读，更多相关《精神损害赔偿与法官造法（14页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、精神损害赔偿与法官造法精神损害赔偿与法官造法精神损害赔偿与法官造法作者：王洪亮/李静一、精神损失赔偿概述精神损失是指由于加害人的侵权行为给受害人造成精神痛苦或使其精神利益受到损害。我国学者曾世雄先生认为非财产上的损害，赔偿抚慰金与精神损害基本上是相同的概念， （注：曾世雄非财产上之损害赔偿 ，台北 1989 年版，第 6 页。 ）笔者亦不作区分。精神损害既可以是生理方面的，也可以是心理方面的，还可以是精神方面的。受害人既可以是自然人也可以是法人。精神上的损害不仅仅来源于加害人对受害人人身权的侵害，也可以来源于对受害人财产的侵害。据此，精神损害赔偿是自然人因人身权或财产权受到不法侵害而使其精神痛
2、苦，或法人因人身权受到不法侵害而使其精神利益受到损害时，侵害人进行赔偿的一种民事责任。 （注：王利明主编民法侵权行为法人民大学出版社 1991 年版，第 633 页。 ）即受害人依法律之规定，就无形损害请求金钱救济的制度。应注意的是，对精神损害金钱救济是必要的，但只有在金钱赔偿对于受害人受到侵害的精神和心理状况恢复正常的确有必要时，才应当考虑金钱赔偿，在任何具有精神损害的损害后果的案件中，受害人首先应当承担的是停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任，只有在上述民事责任不能起到救济作用的情况下，才承担赔偿损失的责任。损害赔偿是民法上重要的制度。损害可以分为财产损害与精神损害，在现代物质文明社会财
3、产损害及其赔偿，向为各国法制之重心，至于精神损害则是随着人权运动的兴起及个人人格自觉，逐渐受到重视的。从根源上讲，该刻度是人格权利的救济内容，即侵犯人格权的一种责任方式。精神损害赔偿制度的建立完成了侵权行为法的现代化，现代侵权行为法中的损害概念是建立在现代心身医学的基础上的，作为社会的人，他的需要不仅仅停留在物质需要的满足上，而且需要心理与生理的满足，所以完整的侵权行为法不仅要对财产权的侵害进行救济，而且要对人格权的损害进行救济。财产损害制度是消极的，因为它的赔偿总是指向过去，而精神损害赔偿制度则是积极的，因为它的赔偿永远指向未来。应当说，精神损害作为一种制度得以确立而成为独立的研究对象，其原
4、因并不仅限于现代社会中人格权得到极大的重视，还在于诸多原因的合力作用使然，例如：1.精神损害制度本身的特殊性，如精神损害的无形性；2.精神损害赔偿本是人格权制度内容之一，但随着社会的发展，在法律上可获得精神损害赔偿救济的并不仅限于人格权利，其它权利（如身份权、财产权）也可能受到精神损害，所以，精神损害赔偿越来越脱离人格权救济方式这一局限而成为独立的制度；3.法官的作用在这一领域显得十分活跃，可以说，法官造法起到了弥补立法及超越立法的作用，各国经过审判实践积累经验使无形的精神损害客观化，赔偿客体物化，赔偿额技术化，从而使该制度有了自己确定的内涵。尽管大多数国家的立法都规定了这一制度，但该制度远未
5、完善，尚有许多问题需要探讨，本文试就法官在精神损害赔偿制度中的作用及其机制作一研究。二、法官造法在精神损失赔偿中的作用无论是法律明文规定“抚慰金”的国家（德国）还是没有作明文规定的国家（日本、法国） ，精神损害赔偿制度的建立，都是通过司法实务创造性运作实现的，精神损害的内涵也是随着司法实务的改变而变化的。 （注：于敏我国现行法律规定与精神损害赔偿第 251页。 ）（一）确定了精神损害赔偿的客体精神损害赔偿范围是指法律上可以获得精神损害赔偿的权利范围，在精神损害赔偿制度建立之初，精神损害赔偿范围仅限于生命、身体、自由等具体人格权，精神损害赔偿的客体并不明确，及至一般人格权与财产权也成为精神损害赔
6、偿范围的时候，人们开始考虑精神损害赔偿的客体指向的是一种无形损害，据此精神损害赔偿制度才得以建立。精神损害赔偿范围的拓展是精神损害赔偿客体确立的前提，而精神损害赔偿范围的拓展是通过法官造法来实现的。1.从具体人格权到一般人格权从比较法的角度而言，人格损害请求权的确立与人格权的类型化是同时进行的，1900 年的德国民法典第 823 条第 1 项规定了生命、身体、健康、自由等具体人格权受到侵害后可以获得精神损害赔偿的制度，权利种类上欠缺名誉权等人格权。二战以后，饱受纳粹侵害之苦的德国人开始意识到人格权保护的意义，逐渐对其加以重视，客观上随着战后经济的恢复和科学的发达，人格遭受侵害的便宜度也大大增强
7、，因而民法典中人格权条款的欠缺也日显其弊。于是，法官通过具体判例创设了一般人格权制度。所谓一般人格权是指：权利主体依法所享有的人格利益的抽象概括，是客观存在的具体人格权的各种属性和联系的抽象。如在“人参案”中肯认了一般人格权可以获得精神损害赔偿，在本件判决中，原告系某大学国际法教授，自韩国带回人参供同事甲教授研究。甲教授发表研究成果，感谢原告的协助。某通俗科学杂志报道原告为欧洲有名的人参专家。被告制造药物，在广告中引述原告为人参专家，肯定人参具有增强性能力的作用。原告以人格权被侵害为理由，请求抚慰金，判决以德国基本法为依据支持了原告的主张。 （注：王泽鉴民法学说与判例研究第 8 卷，中国政法大
8、学出版社 1998 年版，第 101 页。 ）大部分学者十分支持法院创设一般人格权的判决，但也有学者持反对意见，如 larenz 认为一般人格权的概括广泛性，不适用于作为民法上侵权行为的制度规定。因为民法第八百二十三条第一项，对于侵权行为作个别规定，也即划定明显的界限，在标的上有一定范围，其权利内容易于认识。 （注：施启扬从个别人格权到一般人格权载郑玉波编民法总则论文选集第 378 页。 ）这种以一般人格权的概括广泛性及不确定性为理由否认一般人格权的创设的观点并不具有说服力，一般人格权可以说是一种渊源权，由此引导出各种具体的人格权。一般人格权已经成为德国判决的依据，由其发展而来的。可以获得抚慰
9、金救济的具体人格权有肖像权、谈话的权利、名誉权、秘密权、尊重私人领域的权利、尊重个人感情的权利等。可见，一般人格权制度的确立拓宽了精神损害赔偿的范围，人格权制度也因此而完善起来了，法官造法在其中的作用是不可忽视的。2.从人身权到财产权。关于财产权的侵害能否请求精神损害赔偿，各国立法上基本上采取否认的态度，惟有日本立法例外， （日本民法第 710 条规定，除了损害他人身体自由，名誉情形之外，行为人损害他人财产权情形的，若产生财产以外的损害，还应赔偿。 ）有学者认为：这种旧观念（否认说）应该有所改变，在精神利益受到日益保护的今天，立法应考虑在那些财产权受到侵害的情况下予以精神抚慰金。 （注：关今华
10、精神损害的认定与赔偿人民法院出版社 1996 年版，第 125 页。）例如，对于特殊财产的损害，可获得精神损害赔偿的判例是普遍存在的，如法国判例上对狗之被害，亦许其所有人请求赔偿非财产上的损害，即为其例。此案中，原告名贵的短腿钢毛犬遭被告狼犬咬死，法院认为当事人对被害动物具有重大感情利益，除判决给购买新犬费用 1400 法朗外，另给损害赔偿 2000 法朗（注：施启扬关于侵害人格权时非财产上损害赔偿制度的修正意见载于郑玉波编民法总则论文选集第 394 页。 ） ；在我国司法实践中，曾发生骨灰盒丢失赔偿案，颇具典型性。此案中，青山殡仪馆将原告兄弟的骨灰丢失致使寄存期满后不能归还骨灰，因此原告认为
11、青山殡仪馆给原告等死者家属造成了极大的精神痛苦，据此要求 1000 元的精神损害赔偿。本案以调解的方式结案，支持了原告的诉讼请求。（注：参见人民法院案例选第 5 辑，人民法院出版社 1993 年版第 83 页。 ）总之，财产权领域的精神损害赔偿大部分也是通过法官创造的规则。财产权领域的精神损害赔偿制度的建立证明了物质损害与精神损害是交叉的，侵害财产权既可能给当事人造成物质损害，也可能同时给当事人造成精神损害，基于这样一种认识，精神损害赔偿制度的客体就不仅限于人格权的损害了，而是扩大到无形损害领域，由此可见，法官确定了精神损害赔偿制度的内涵，在该制度的确立过程中起到了立法所不及的作用。（二）损害
12、事实发生的推定在精神损害赔偿案件中，由于精神损害没有一定的物理形态，受害者在事实上很难举证，如固守谁主张谁举证的原则，那么，人格权受到侵害时很难获得救济，其结果必然使人格权利制度形同虚设。所以，精神损害赔偿案件中，法官有权以法律手段来推定损害是否发生而无须当事人证明，但法官必须依据社会普遍认可的常识作出判断。如在贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等人身损害赔偿案中，（注：参见中华人民共和国最高人民法院公报1997 年第 2 期第68-70 页。 ）法院认为：“被告在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部分受限，严重妨碍了他的学习、生活和健康。烧
13、伤无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛，必须给予抚慰与补偿” ，这里就运用了法官推定损害发生的规则。这一方法在各国的司法实践中得到了广泛的运用，例如法国法院在 1961 年 11 月 24 日的一项判决中指出“儿子的死亡，即使不去证明已经给他的父亲造成了物质上的损害，或已经导致父亲的生存条件受到了破坏，或者父亲根本就没有提出此种权利上的主张，儿子的死亡会导致父亲精神上的痛苦这一事实本身，就足以构成了应该予以赔偿的理由。 ”在英美法中，侵害名誉权案件的审理也是不需受害人举证的，只要受害人提出刊登了侵害名誉的书面文件，侵权行为即告成立。 （注：申政武论人格权及人格损害的赔偿载中国社会科学1
14、990 年第 2 期。 ）据此，法官对于损害事实的有无也要进行自由裁量，这是一般案件中所没有的，同样也说明了法官造法有使该制度发生实际效果的作用。（三）精神损害赔偿数额与法官造法如何掌握精神损害赔偿的标准和具体数额，也是法学理论界和司法实践中亟待解决的问题。我国学者佟柔教授早就指出：“对于人格权被侵犯而赔偿损失，赔偿的范围如何确定，数额如何掌握，法律并没有明确规定，这一问题有待于有关机关作出有权解释。 （注：佟柔中华人民共和国民法通则疑难问题解答 （第一辑） ，第 44 页。）总的来说，各国评价精神损害的标准基本上都是通过判例的积累和归纳得出的。例如，在精神损害赔偿数额上，法国依照案件的种类来
15、确定精神损害程度的等级，基本上是通过判例的积累和归纳得出的。至于计算精神损害赔偿数额的方法，法国采用分类计算法，首先要将损害按项目进行明确的分类，再依项目分别计算出各自的赔偿数额，然后把各项结果相加，得出总的赔偿数额。英国、比利时也采用这种方法，使得计算有了依据。并且，法院的判例中确定的精神损害赔偿数额往往具有例示作用或立法的作用，如西德联邦法院提出的”无特殊理由，同类案件裁定的精神损害赔偿数额不得超过以往的判例“的原则，在各国的审判实践中具有明显的代表性。（注：申政武论人格权及人格损害的赔偿载中国社会科学1990 年第 2 期。 ）应当说，精神损害赔偿数额也是一个法律问题，需要用法律方法予以
16、法定，所以，这也是法官造法作用的一个领域。三、在精神损害赔偿领域中法官造法的方式（一）国外的实践1.依据宪法演进法律的方式德国联邦法院与德国宪法法院以德国基本法（宪法）为依据协力创设了一般人格权，并以宪法作为请求抚慰金的规范基础。法官造法采取了援用宪法的途径，突破了德国民法第 253 条的限制规定，使被害人获得精神损害赔偿，在上述人参案中，联邦法院认为：德国民法第 253 条规定为：对于财产损害以外的损害，只限于法律有特别规定的情形，始得请求金钱赔偿，乃基于当时的法律思潮和社会情形。德国基本法明定人格应受尊重，现行民法规定对人格权的保护未臻周全，不符合宪法价值体系，人格权被侵害，主要是发生非财产上的损害，不以相当金钱赔偿之，就放弃了保护人格权的最有效的保护手段。 （注：王泽鉴民法学说与判例研究第 8 卷，中国政法大学出版社 1998 年版，第 101 页。 ）该判决已成为有一定约束力的判例。通过这一判例德国最终完成了法官依据宪法演进法律的过程。2.通过法律解释演进法律的方式法官处理案件时，采用三段论式的演绎方法，
