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1、第三人侵第三人侵权权致害，用人单位赔偿后可否向致害，用人单位赔偿后可否向第三人追偿？第三人追偿？（山东元华律师事务所（山东元华律师事务所 周开勇）周开勇）一、案情概况一、案情概况某劳务分包有限公司（以下简称“劳务公司”）承包某建筑工程有限公司（以下简称“建筑公司”）建设工程中的劳务部分，劳务公司雇用刘 XX 从事木工工作。2013 年 9 月 4 日下午，刘 XX 在工作时，脚下的木方断裂致其摔伤，后刘 XX 向市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委于 2015 年 1 月 28 日作出仲裁裁决，裁决劳务公司支付刘 XX 赔偿金共计人民币 159159.20 元，劳务公司已将赔偿金支付给刘
2、 XX。劳务公司认为该事故的发生是建筑公司提供的木方断裂所致，建筑公司未尽到安全生产保障义务，存在重大过错，应承担赔偿责任，劳务公司多次向建筑公司索要该款无果，遂诉至法院，请求判决建筑公司返还劳务公司赔偿金 159159.20元及利息。2、案例评析案例评析该案中，主要有两个争议焦点：第一个争议焦点是原告劳务公司与刘 XX 之间存在何种法律关系，是雇佣关系还是劳动关系？第二个争议焦点是劳务公司承担赔偿责任后，能否向侵权第三人建筑公司进行追偿？笔者认为，刘 XX 自 2013 年 5 月起开始在原告劳务公司工作，至出现事故时工作才 4 个月，并且事后未继续在原告处工作，原告劳务公司虽是合法设立的具
3、有法人资格的单位，进行了工商登记，也取得了营业执照，但由于刘 XX 工作时间较短，从事的是临时性、辅助性工作，不能认定原告劳务公司与刘 XX 之间形成事实劳动关系，应当认定为雇佣关系。根据侵权责任法第二十八条的规定，原告劳务公司有权对有重大过错的建筑公司进行追偿。原告劳务公司作为雇主，承担的雇主责任只是一个“先行垫付责任”，之所以让雇主承担“无过错责任”是基于保护劳动者而设立的一种制度，最终责任应该由过错方承担。存在劳动关系（包括事实劳动关系）是认定构成工伤的前提和基础，该市劳动人事争议仲裁委员会做出的认定劳务公司与刘 XX之间存在劳动关系属于事实认定错误，认定为雇佣关系为宜。该仲裁委以工伤保
4、险条例为依据作出裁决是适用法律错误，应当以侵权责任法和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释为依据。由于建筑公司的过错致使刘 XX 遭受人身损害，劳务公司作为雇主，承担垫付责任之后应当享有对过错侵权人的追偿权，该案原告的诉讼请求应当得到支持。3、法理剖析法理剖析（一）如何区分雇佣关系和事实劳动关系？对于如何区分雇佣关系和事实劳动关系，并没有明确可操作的标准，导致在实务中出现很多“同案不同判”的现象。二者具有很多相似之处，看似区别不大，如果仔细推敲，还是可以找到二者的差异的。笔者通过查阅判例、查找文献、总结经验，大体归纳一下如何区分这两种性质不同的法律关系，以期能对司法实务中
5、正确区分这两种关系有所助益。1、用工主体不同。雇佣关系的用工主体可以是自然人，也可以是企业，还可以是个体经济组织。劳动关系的用工主体只能是具有独立法人资格的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，个人不能成为劳动关系的用工主体。雇佣关系可以说是个上位概念，其外延应当包含劳动关系，之后为侧重保护劳动者的权益，制定了劳动合同法，将其中一部分关系独立出来加以特别保护，这里的雇佣关系是指狭义的雇佣关系。雇佣关系的雇主和雇工地位平等，雇佣合同是平等主体之间签订的。劳动合同则体现了一种不平等性，劳动者更多的受制于用人单位的规章制度，具有一定的人身依附性。雇佣关系中雇工从事的是临时性、辅助性、短期性的工作
6、，劳动关系中的劳动者从事的是长期性、稳定性、持续性的工作，通常雇佣关系中雇工存在明显的可替代性。2、权利义务关系不同。雇佣关系的权利义务主要来源于双方当事人的约定，受雇人并不享有劳动合同法规定的某些权利，与此同时，根据双方约定，受雇人可能还需承担更多的义务。法律对其的保护也相对有限，主要是通过侵权责任法来维护自己的合法权益，权利救济主要是通过协商、诉讼两种途径得到实现，属于民事争议的范畴。劳动关系的权利义务很大程度上受到劳动法和劳动合同法的影响，不只是单纯依据双方的约定享有权利、承担义务，劳动关系的法律保护力度更大，权利救济的途径也相对较多，包括协商、调解、仲裁、诉讼等，属于劳动争议范畴，劳动
7、争议的处理遵循“仲裁前置”原则。在社会保障方面，二者也有明显差异。劳动关系中的用人单位要依法为本单位的劳动者缴纳社会保险，而雇佣关系中的雇主则没有义务为雇工缴纳保险。3、伤害的认定程序不同。雇佣关系当中，雇工遭受人身伤害之后，只能通过伤残等级鉴定确定伤残级别，再对应等级确定损害赔偿的具体项目及标准，对鉴定意见有异议的，双方可以协商确定鉴定机构，重新进行鉴定。在劳动关系中，一旦遭受人身伤害，先由劳动行政部门认定是否构成工伤，别的机构和组织都没有认定权限，对于工伤认定不服的须申请劳动仲裁委员会裁决。认定工伤之后，还要进行劳动能力鉴定，对劳动能力鉴定意见有异议的，可以向省级劳动能力鉴定委员会申请重新
8、鉴定。相比而言，劳动关系中伤害程度的认定程序较为繁琐，但是却能最大限度的保护劳动者的合法权益。（二）人身损害赔偿和工伤赔偿能否同时适用？人身损害赔偿和工伤赔偿虽然是基于同一损害事实，但，这是两种不同的法律关系，二者并不排斥，是可以并存的，当然，前提是构成工伤，认定为工伤之后，可以向用人单位或者保险机构主张工伤赔偿，同时也可以向侵权第三人主张人身损害赔偿。人身损害赔偿是在民事领域主张的一项权利，重在保护人们的人身安全；工伤赔偿则带有明显的行政强制性，具有社会保障性质，工伤赔偿体现的是对受伤劳动者的社会保护，凸显了对劳动者权利的特别保障。根据侵权责任法第二十八条：“损害是因第三人造成的，第三人应当
9、承担侵权责任。”和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，笔者认为，受伤劳动者可以向有过错的第三人主张人身损害赔偿，即工伤赔偿和人身损害赔偿可以同时适用，从而获得双份赔偿。（三）用人单位赔偿后能否向有过错的第三人追偿？关于这个问题主要包括两种情况：第一、当成立雇佣法律关系时，雇主承担赔偿责任后，能否向有过错的第三人追偿？第二、当用人单位和劳动者成立劳动关系时，用人单位承担赔偿责任后能否向有过错的第三人追偿？1、在雇佣关系中，雇主承担的是无过错责任或者说
10、严格责任，即无论雇主是否存在过错，都应承担赔偿责任，这主要是基于保护受伤的雇工，使其能及时快捷的得到救助，于是规定了雇主的“先行垫付责任”（当然，如果是由于雇主的过错造成雇工人身损害，理应由雇主承担责任，就无所谓垫付了）。依照“责任自负”原则，理应赋予无过错的雇主以追偿权，以惩罚有过错的直接侵权人，弥补雇主的损失。侵权责任法对此也做了明确规定，赋予雇主追偿权，这样既能很好的保护雇工的权益，还能兼顾雇主的利益，同时也遵循了侵权法“损害填平”原则。2、在劳动关系中，用人单位承担的责任是比较重的，一旦劳动者在工作时间、工作场所，因工作原因遭受人身伤害，排除故意犯罪、自杀、醉酒、吸毒等情形，都构成工伤
11、或者视同工伤。用人单位都要承担相应的工伤赔偿责任。如果由于第三人的过错，致使劳动者在工作时间、场所受到伤害，认定为工伤并且用人单位赔偿后能否向有过错的第三人追偿？法律并没有明确规定，在实务界存在很大争议，判例也不尽统一。关于该问题，主要有三种观点：第一种观点认为，用人单位承担赔偿责任后可以向有过错的第三人追偿。主要理由是：由于第三人的过错造成劳动者遭受人身损害，用人单位并没有过错却承担了赔偿责任，显失公平，并且侵权第三人并未为自己的过错付出代价，可能会产生道德风险。第二种观点认为，用人单位承担赔偿责任后不能向第三人追偿。主要理由是：在由于第三人的侵权行为造成的工伤事故，受害人实质上有可能获得双
12、份赔偿。如果允许用人单位对第三人享有追偿权，第三人势必会因同一侵权行为遭到受害人和工伤保险机构的双重索赔，法律并未规定此种情形下的惩罚性赔偿，对侵权第三人而言，惩罚过重。第三种观点认为，用人单位承担赔偿责任后，可以就人身损害赔偿和工伤损害赔偿重合的赔偿项目进行追偿。主要理由是：依据最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第八条：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”和社会保险法第四十二条：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第
13、三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”保险经办机构或者用人单位可以拒绝支付医疗费，该费用应由侵权第三人承担，用人单位承担之后，可以向侵权第三人追偿。笔者原则上赞同第一种观点，认为用人单位承担赔偿责任后，可以向有过错的第三人追偿，但是追偿视受害劳动者是否向侵权第三人主张过赔偿责任而定，如果受害劳动者未向侵权第三人主张权利，用人单位可以向侵权第三人追偿；如果受害劳动者已经向侵权第三人主张了赔偿权利，用人单位不得再向侵权第三人追偿。作如上规定，侵权第三人为自己的侵权行为付出代价，且受害劳动者的利益也得到维护，但是，后一种情况下，用人单位的权益如何得到平衡，还有待进一步研究。欢迎关注我的新浪微博：山东周开勇律师，也可扫下面的二维码快速关注！
