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1、论国家豁免中商业交易的认定论国家豁免中商业交易的认定论国家豁免中商业交易的认定张露藜*（ZHANG Luli）北京市政法管理干部学院【摘要】在国家豁免领域内，各国的国内立法和国际条约都规定国家从事以追求利润为目的的商业交易不得援引豁免。但是，如何建立一个公认的法律标准来认定商业交易则并非易事。由于所有对商业交易的定义都是难以捉摸和模糊不清的，很难清楚和准确地将某一行为归于商业行为或非商业行为。在确定一个行为是否是商业交易时，法院通常将行为的目的或性质确定为验证行为特征的辅助手段。但不论是行为的目的或性质都不能提供完全满意的区分标准，因而产生了另一种更广义的区分标准，即混合标准。鉴于目前尚未找到
2、共同的国际标准，在区分商业行为和主权行为时，联合国国际法委员会所提倡的混合标准说仍不失为一个较为理想的折衷之道。【关键词】国家豁免；商业交易；混合标准Establishment of Commercial Transactions in State Immunity【英文摘要】Under the state immunity doctrine， both domestic laws and international treaties preclude a states immunity where it engages in commercial transactions to pursue
3、 profits However，it is not easy to setup a generally accepted criterion to establish commercial transactionsThe mistiness and vagueness of the definition of commercialtransactions contribute much to the difficulty in distinguishing commercial acts from noncommercial actsWhile establishing a commerci
4、al transaction， courts usually use intention or nature of an act as supplementarymeasures to decide the features of the actHowever，neither purpose nor nature is a satisfactory criterionThus，another criterion， （ie ，the mixed criterion in an even broader sense）comes into beingSince no uniform internat
5、ional criteria have been adopted to distinguish commercial acts and sovereign acts，the mixed criteria advanced by the UN International Law Commission may after all be accepted as an ideal test【英文关键词】state immunity； commercial transactions； mixed criterion一、商业交易的认定在国家豁免中的重要性国家及其财产在另一国法院中享有豁免权是国际法所承认的
6、一项原则，但根据限制豁免论，在一些例外的情况下，国家不得援引管辖豁免。国家在特定的诉讼中不得主张管辖豁免是因为国家享有豁免的根据是其行为或活动与履行主权权力有关。因此，欠缺主权要素的行为可以构成拒绝给予豁免的理由。同时，国家既是豁免的给予者，也是豁免的受益者，所以承认在某些情况下不得援引国家豁免与主权平等原则并不矛盾。限制豁免论的基本精神已经构成当前国家豁免发展的主要趋势，2004 年 10 月第 59 届联大通过的国家及其财产管辖豁免公约（以下简称公约 ）1对国家豁免范围的限制性规定，反映了国际社会的一般实践和意见。根据公约第三部分的规定。国家对以下 8 种诉讼不得援引豁免：（1）国家与外国
7、自然人和法人从事的商业交易；（2）雇佣合同；（3）人身伤害和财产损害；（4）财产的所有权、占有和使用；（5）知识产权和工业产权；（6）参加公司或其它集体机构；（7）国家拥有或经营的船舶；（8）仲裁协定。虽然公约列举了一系列国家不得主张豁免的情形，但国家同另一国自然人或法人之间从事商业交易一直是国家豁免领域内最重要也是最复杂的问题。这可以从国际条约的实践和各国的实践得到证明。在条约实践方面，无论是多边条约还是双边条约，都经常地载有国家从事商业交易不得主张管辖豁免的条款。典型的例子有美国、前苏联和其它国家签署的一系列通商航海友好条约2和 1972年的欧洲国家豁免公约 （European Conve
8、ntion On state Immunity）3。而联合国国际法委员会也毫不例外地将商业交易作为主要的规范对象。各国的实践也非常重视这一问题。在各国的国内立法方面，美国、英国、新加坡、巴基斯坦、南非、加拿大和澳大利亚等国的国家豁免立法都将外国的商业行为列为限制豁免的主要对象1。在各国的司法实践中，也有大量的判决否认国家从事商业交易享有管辖豁免。例如，比利时、意大利、奥地利、瑞士、德国、法国、荷兰、英国、埃及和巴基斯坦都有判决显示法院否认国家从事商业交易享有管辖豁免。以上的例子足以说明国家在与外国法人或自然人从事商业交易而产生的诉讼中不得主张管辖豁免，已经成为一种普遍的趋势。在国家豁免领域内，
9、各国的国内立法和国际条约都规定国家从事以追求利润为目的的商业交易不得援引豁免。但是，如何建立一个公认的法律标准来认定商业交易则并非易事。二、商业交易的概念界定根据目前的条约实践和各国的立法，国家从事商业交易的范围包括：（1）商业契约；（2）专利、商标和知识产权；（3）参加公司或其它法人组织；（4）国家拥有和经营商船等。联合国国际法委员会的公约第 10 条规定，国家与外国自然人或法人进行商业交易签订契约，则国家在由该商业交易引起的诉讼中不得援引管辖豁免。从国际条约和各国国内立法来看，有关商业交易的定义都较为近似。在条约方面， 欧洲国家豁免公约以概括的方式对商业交易进行定义，其第 7 条有关商业交
10、易的定义是：“关于缔约国在法院地国以与私人同样方式从事工业、商业以及金融的活动。 ”第 4 条则补充规定：“缔约国在法院地国履行合同义务也不得主张豁免。 ”4联合国国际法委员会通过的“公约”则规定商业交易是指：（1）为出售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易；（2）任何货款或其它金融性质之交易的合同，包括与任何此类贷款或交易有关的任何担保义务或赔偿义务；（3）商业、工业、贸易或专业性质的任何其它合同交易，但不包括雇佣人员的合同。在各国立法方面，英国国家豁免法第 3 条规定，商业交易是指：（1）提供劳务或服务的行为；（2）借贷和金融债务的保证和赔偿以及其它有关的行为；（3）从事非主权范围内
11、的商业、工业、金融企业或类似性质的行为。而南非、巴基斯坦和新加坡等国豁免法的规定与英国国家豁免法第 3 条规定几乎相同5。至于澳大利亚 1985 年外国国家豁免法第 11 条则规定，商业交易是指“有外国国家参加的商业的、贸易的、营业的、职业的和工业的活动，或有外国国家参加的类似性质的活动，在不对大多数上述活动作限定的情况下，只包括：（1）提供货物和服务的合同；（2）贷款协议或其它提供资金或与提供资金有关的交易；（3）关于金融债务的担保或赔偿，但不包括雇佣合同或汇票。 ”6美国外国主权豁免法将商业交易定义为“一种正常的商业行为或一种特别的商业交易或行动”2，而认定商业交易的标准则是“一个活动的商
12、业特征应由该行为的性质来确定，而不是依据其目的” 。而依据众议院司法委员会有关外国主权豁免法的立法报告， “利润”和“私人是否也能从事订立相同合同的事宜”都是决定行为性质时应当考虑的重要因素。以上所考察的对“商业交易”这一术语的界定足以说明，目前为止所有对商业交易的定义都是难以捉摸和模糊不清的。商业交易之所以难以定义，是因为存在着大量的介乎两者之间的情况，在这些情况下，很难清楚和准确地将某一行为归于商业行为或非商业行为。在各种对商业交易的定义中，虽然有些定义比其它的定义更具体一些，但是用简单定义的方式来解决这一国家豁免领域中最为复杂的问题是不切实际的。此外，许多定义都存在循环论证这一固有的弱点
13、，即用商业这一词语来解释商业交易。三、商业交易与非商业交易的区分方式虽然限制豁免论已为多数国家接受，但在什么范围内对国家豁免进行限制，各国在理论上和实践上都有一定程度的差异。限制豁免论把国家行为区分为统治权行为（或主权行为、公法行为）和管理权行为（或商业交易行为、私法行为） ，并认为统治权行为一般包括国家的政治、军事和外交方面的行为；管理权行为包括国家的经济、商业和贸易行为。对于外国国家的统治权行为给予豁免，而对于它们的管理权行为则不给予豁免。但是，在实践中，如何界定国家的行为是统治权行为还是管理权行为，国际法上没有统一的标准，各国的实践也莫衷一是。有的国家以行为的性质作准来判断，而有的国家则
14、以行为的目的作准来判断。联合国国际法委员会 2004 年通过的公约采用了性质标准为主并兼用目的标准的双重标准立场。公约第 2 条第 2 款规定：“确定本条第 1 款（b）项下的合同或交易是否属于商业交易时，首先应考虑合同或交易的性质，但是，如果在作为其缔约一方的国家的实践中该合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则也应予以考虑。 ”四、确定商业交易的标准在确定一个行为是否是商业交易时，无论是适用私法行为标准还是适用商业行为标准，法院都必须在有关的行为中找到对管辖权起决定作用的方面。在寻找这些决定性因素的过程中，法院通常将行为的目的或性质确定为验证行为特征的辅助手段。但不论是行为的目的或性质都
15、不能提供完全满意的区分标准，因而产生了另一种更广义的区分标准，即混合标准。（一）目的标准国家豁免的早期案件对为主权或政府服务的行为给予管辖豁免。美国最高法院在 1926 年的“佩萨罗号”案中，就采用了目的标准，结果是给予被国家租用的用于运输粮食的船舶豁免权，法院指出：“根据国际法，维持和发展人民的经济利益并不比维持和训练海军更少具有公共目的。 ”7事实上，国家的根本属性决定了国家只能为公共目的而行为，如果单一适用目的标准，只能导致国家豁免范围的无限扩大。主权行为和非主权行为的区别不能完全根据国家参与交易时所具有的目的以及该交易与履行主权权力的关系，因为国家行为的最终目的，即使不是全部目的，至少
16、在很大程度上是为主权服务的，并且与主权有不可否认的关系。此外， “行为目的标准”所依据的是国家主观意识，常常具有较大的主观随意性，因此，采取限制豁免立场的西方国家法院大都抛弃了这一标准。尽管如此，一些国家，特别是发展中国家仍然强调适用行为目的标准的意义。例如，中国在 2001 年 8 月 14 日提交给第 56 届联大秘书处的报告中就强调了目的标准的重要性。该报告指出：“在确定一项合同或交易是否属于本公约所指的商业交易时，单纯采用第2 条第 1 款 C 项的性质标准是不够的，还必须要考虑到国家从事该交易的目的。就国家及其财产管辖豁免问题制订一项规则固然可以为参与交易的自然人或法人提供保护，但也不应使国家从事交易的公共目的受到损害，必须找到一个在性质标准与目的标准之间的平衡点以便在特殊情况下保证国家用于公共目的的财产不受损害。有一种观点认为目的标准过于含混，似乎在国家从事的每一项交易中都可能存在某种公共目的。对此中国政府认为，适用目的标准绝非为国家从事的商业行为
