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1、建建设设工程挂靠及工程挂靠及责责任承担任承担问题问题【案情】原告新苑邳州分公司诉称，2008 年 10 月 31 日，原告和工业设备公司签订了建筑工程施工合同，工业设备公司承建由原告开发的万邦盛世嘉园 26 号楼、裙楼 a、b 及东沿街门面房(20-21、21-22、22-23、23-25、25-26 号楼之间)施工工程，开工日期为 2008 年 11 月 11 日，竣工日期为 2009 年 8 月 31 日。工程价款为固定价 8366900 元，合同对工程款的给付进行了约定。2009 年 6 月 10 日，双方签订了一份补充协议，约定：工业设备公司保证于 2009 年 7 月 26 日把 2
2、6 号楼竣工验收，原告在 2009 年 6 月 10 日至 2009 年 7 月 26 日间付给被告 100 万元，2009 年 6 月 10 日付 30 万元，其余 70 万元分四次付清。如被告不能按约竣工，每逾期一天罚款 2 万元。原告按约定支付了工程款，而被告不积极施工，未能在约定的期限内竣工。2009 年 12 月 23 日，双方又签订一份补充协议，约定：原告再付给被告 20 万元，在协议签订时付 10 万元，在工程初验结束后付 10 万元，被告必须保证在 2010 年元月 10 日通过竣工验收并交付给原告，否则，被告自补充协议签订之日起每天赔偿原告 3 万元并视为恶意违约。原告付款后
3、，被告拒不施工。至 2010 年 4 月 14 日，原告已累计付工程款 10556455 元，而被告拒不向原告交付房屋。请求判令被告向原告交付其承建的万邦盛世嘉园 26 号楼及裙楼 a、b 及东沿街门面房(20-21、21-22、22-23、23-25、25-26 号楼之间)，支付违约金 400 万元，承担本案诉讼费用。被告工业设备公司认为，1、原告不具备独立的法人资格，其作为原告主体不适格，无权主张权利。2、该项目的建设施工合同是 2008 年 10 月 31 日签订，而项目的中标文件是 2008 年 11 月 4 日签发，合同项下的工程早在 2007 年 11 月由任向前开工建设，后任向前
4、借用我单位资质补签的合同，该合同是无效合同。3、万邦盛世嘉园 26 号楼和裙楼 a、b 及商住房之间的沿街门面房工程量与招标文件所确定的工程量不一致，招标文件所形成的价款是 836.69 万元，是根据招标文件所附的工程量清单核算的，招标文件所附的工程量清单与实际施工的图纸的工程量不一致，任相前所承建的全部工程的成本价远远大于 836.69 万元，根据相关规定招标的工程价款低于实际造价的合同也是无效的。4、任相前所承建的本案争议房产早已竣工，任相前已向原告提交了验收申请，建设方也已组织验收，只因原告将上述工程的水电、消防等工程交付他人承建，未按时完工，不能整体验收，责任不在任相前。综上，请求驳回
5、原告的诉讼请求。被告任相前答辩称，我在 2007 年施工时没有签订合同，2008 年 10 月，我挂靠工业设备公司与原告签订施工合同，但合同内容与我实际完成的工程内容不符合，我已在 2009 年 12 月 23 日交给对方一份申请报告，到现在对我完成的工程量没有进行审计，也不知道工程价款是多少，我要求原告对我完成的工程进行审计并给付清工程款，否则，我不同意交付房屋。是工业设备公司与原告签订违约合同，我没有参加，我不承担违约责任，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告开发邳州市万邦盛世嘉园 26 号楼、裙楼 a、b 及东沿街门面房(20-21、21-22、22-23、23-25、25-26 号
6、楼之间)，被告任相前就上述工程于2007 年 11 月 10 日进场施工。2008 年 5 月 18 日，原告与被告工业设备公司签订建设工程施工协议，确定工程名称为万邦盛世嘉园 26 号住宅楼，开工日期：2008年 5 月 19 日，竣工日期：2009 年 9 月 29 日，工程价款、工程款支付和结算以另行签订建筑施工合同为准。2008 年 10 月 31 日，原告与被告工业设备公司签订建设工程施工合同，约定工程名称：万邦盛世嘉园 26 号楼、裙楼 a、b 及东沿街门面房(20-21、21-22、22-23、23-25、25-26 号楼之间)，开工日期：2008 年 11 月 11 日，竣工日
7、期：2009 年 8 月 31 日，合同价款 8366900 元。合同专用条款中约定，工程项目经理戴允兰，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：材料价格调整、政策性调整等，工程预付款为合同签订七日内付合同价款的 10%，工程进度款以承包方月报、监理、甲方签证的上月工程完成量的 70%支付，并预留 5%工程保修金，本工程禁止分包。2008 年 11 月 4 日，原告向被告工业设备公司发出中标通知书。2008 年 3 月 30 日，原告、被告工业设备公司、徐州创业建设项目管理有限公司、淮安中信勘测设计有限公司对 26 号住宅楼进行了地基与基础分部工程质量验收并形成验收报告，2009 年 6
8、月 17 日，原告与被告工业设备公司、徐州创业建设项目管理有限公司对 26 号住宅楼及裙楼 a、b 进行主体分部工程质量验收并形成报告。2009 年 6 月 10 日，原告与任相前签订补充协议，约定：自2009 年 6 月 10 日起至 2009 年 7 月 26 日止，共计工期 45 天，乙方保证 26 号住宅楼工程竣工验收，甲方在 2009 年 6 月 10 日至 2009 年 7 月 26 日止承诺付工程款 100 万元，2009 年 6 月 10 日付工程款 30 万元，余工程款 70 万元分四次在竣工前付给乙方，乙方应按上述进度完成 26 号住宅楼及裙楼 a、b 所有工程，并达到竣工
9、验收标准，否则，每逾期一天罚款乙方 2 万元。2009 年 12 月 23 日，原告与被告工业设备公司签订万邦盛世嘉园及裙楼 a、b 工程补充协议，约定：甲方在乙方将工程施工结束并通过竣工验收交付甲方前，再付给乙方 20 万元，此款分二次拨付，第一次在协议签订时 10 万元，第二次 10 万元在初验结束后拨付，在甲方资金按时到位的情况下，乙方必须保证在 2010 年 1 月 10 日通过竣工验收并交付给甲方，如乙方在 2010 年 1 月 10 日前仍不能达到验收条件或竣工验收后不交付给甲方，乙方自愿赔偿甲方自签订补充协议之日起每天 3 万元的延期费并视为恶意违约。法院判决，工业设备公司和任某
10、承担连带责任。律师点评一、承包人能否以发包人未付工程款为由拒绝交付建设工程承包人没有拒绝交付建设工程的权利，理由如下：第一、从本案发包人与承包人的合同来看，并未约定发包人不按约定支付工程款，承包人有权拒绝交付该工程；第二、如果承包人能以发包人拖欠工程款为由拒绝交付建设工程，实际上享有了对建设工程的留置权。物权法第二百三十条规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。可见，留置权的标的是动产，而非不动产。因此，承包人拒绝交付建设工程没有法律依据。当然，承包人可以主张优先受偿权。第三、合同法第二百七
11、十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。可见，承包人要求支付工程款的前提条件是建设工程竣工验收合格。就本案而言，建设工程存在诸多质量问题，未经竣工验收，故承包人无权要求支付工程款。二、挂靠人与被挂靠人是否应当向对方当事人承担连带责任建筑行业所谓的挂靠，是指未取得相应资质的单位或个人，借用有资质的施工企业的名义承揽工程项目的行为。挂靠行为规避了我国建筑行业的市场准入制度，扰乱了建筑市场的正常
12、秩序，导致了一系列不正当竞争和腐败行为，也影响了建设工程的质量。因此，在建筑法建设工程质量管理条例等法律中明确规定禁止挂靠。但关于挂靠人与被挂靠人是否应当向对方当事人承担连带责任，我国法律法规并没有明确规定。根据部分省高院出具的意见来看，被挂靠人与挂靠人应当承担连带责任。理由如下；第一、从形式上看，被挂靠人是建设工程施工合同的相对人，其应当向对方当事人承担合同责任；第二、从实质上看，挂靠人是实际施工人，是建设工程施工合同的实际履行者，因此，让其向建设工程施工合同的对方当事人承担责任也符合法律的规定；第三、挂靠人与被挂靠人通常存在恶意串通，有共同过错，一旦违反建设工程施工合同的约定，必然损害对方当事人的利益。因此，让其共同向对方当事人承担连带责任，也符合公平的原则。
