农信社相关知识(三)

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1、就实践中经常遇到的土地抵押权问题的探讨就实践中经常遇到的土地抵押权问题的探讨土地使用权作为一种特殊的抵押物，有很多不同于其他抵押权的特点。只有符合法定条 件的土地使用权才能设定抵押权，用以抵押的土地使用权是否符合法定条件，是房地产抵 押合同是否合法有效的关键因素。根据我国有关土地抵押的法律规定，设定抵押权的土地 使用权，其权利主体不同，土地取得方式不同，土地的所有制不同，土地的用途不同，都 会对土地使用权抵押合同的合法性产生重大影响。土地使用权作为一种特殊的抵押物，还 涉及土地与地上定着的建筑物的关系。在此，笔者就实践中经常遇到的土地抵押权的几个 问题谈谈自 己的看法。如何区分“可设定”与“不

2、可设定”抵押的土地使用权我国最早对土地抵押权做出明确规定的法规是国务院于 1990 年 5 月 19 日发布的城 镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 ，其后是全国人大常委会相继通过的中华人民共 和国城市房地产管理法和中华人民共和国担保法以及最高人民法院于 2000 年 12 月 13 日颁布的关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释 。这几部法律和一部 行政法规构成了土地使用权抵押的法律框架，是当前土地使用权抵押的主要法律依据。根据以上规定，可以设定抵押权的土地使用权主要有以下几种情况：第一，以出让方 式取得的国有土地使用权。出让的土地使用权，是受让人依法向国家购买的一种财产权， 受让人有权

3、在规定的使用年限内依法处分土地使用权，受让人即抵押人既可以单独以土地 使用权抵押，也可以与其地上房屋等建筑物、构筑物同时抵押。第二，以划拨方式取得的 国有土地使用权，只有在地上建有房屋等建筑物、构筑物时，才能与房屋一起设定抵押权。 但是，在抵押权实现时，依法作价、拍卖或变卖房地产后，必须从所得价款中缴纳相当于 土地使用权出让金的款额，抵押权人方可优先受偿。第三，抵押人依法承包并经发包方同 意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。第四，乡(镇)村企业以厂房等建 筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押。上述第三四项抵押涉及的集体土地 使用权，在抵押权实现后，未经法定程序不得改变土

4、地集体所有的性质和原土地用途。不能设定抵押权的土地主要有以下几种情况：第一，地上没有房屋等建筑物、构筑物 的单独的国有划拨土地使用权。但是办理了土地抵押登记手续，并且经市、县人民政府土 地管理部门和房产管理部门批准的除外。这是因为，以划拨方式取得的土地使用权，土地 使用者没有土地的处分权。第二，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的使 用权，但是已经承包的并经发包方同意抵押的荒地的集体土地使用权除外。第三，乡(镇) 村企业的集体土地使用权不得单独抵押。从法律上看，设定抵押权的土地使用权必须同时具备两个法定条件：一是土地使用权 必须是抵押人有权依法予以处分的，二是土地使用权必须是依照法律

5、法规的规定可以转让 的。否则就将影响到抵押合同的效力。COLOR=red如何处理“房屋”与“土地”的关系由于房屋与土地具有不可分离的依附关系，因此单独以房屋或土地使用权为抵押，都必然涉及二者的关系如何处理的问题。我国一向采取“房随地走”或“地随房走”的双向 原则，即在抵押权设定之时，法律将房屋和土地使用权视为一个整体，不允许将它们分别 抵押，无论是以土地使用权抵押为目的还是以土地上房屋抵押为目的，相应的房屋或土地 使用权应作为统一的抵押标的物的组成部分。 城镇国有土地使用权出让的转让条例第 33 条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押，地上建筑物、其 他附着物抵押时，其使

6、用范围内的土地使用权随之抵押。 ” 房地产管理法第 31 条规定： “房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。 ” 中华人民共和国担保法规定第 36 条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的， 该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的， 应当将抵押时该国有土地的房屋同时抵押。乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。 以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。 ”之所以 采取“房随地走”和“地随房走”的双向原则，其立法理由在于：第一，土地是任何房产 的基础，是土地之上建筑物的本质组成

7、部分。土地使用者都是因自己所有的或使用的房屋 才利用该土地，如果对土地没有使用的权利，就无权在该地上建房或使用房屋。因此，离 开土地的建筑物不具备法律上的独立性，不能独自构成抵押标的。第二，房屋虽然不是土 地的本质组成部分，土地本身有独立的交换价值，但若土地使用权单独抵押而土地上的建 筑物不进行抵押，就可能出现土地使用权与地上建筑物所有权或使用权用权主体不一致的 状况，从而发生权利的冲突与摩擦，不利于物的有序利用和社会秩序的稳定。/COLOR房屋设定抵押的，土地使用权是否需要另行办理抵押登记手续以上分析了土地使用权抵押与地上建筑物抵押的关系，实践中还常常遇到一个问题： 对依法可以抵押的土地上的

8、房屋设定抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权是否需要另 行办理抵押登记手续？反之，以国有土地使用权抵押的，该国有土地上的房屋是否也需要 另行办理抵押登记手续？各地土地和房产管理机关因各自行使职能，对此问题做法不一， 大多要求同时办理土地使用权和房产的抵押登记手续。笔者认为，从以上规定看，以依法取得的国有土地上的房屋抵押或者以乡(镇)、村企 业的厂房等建筑物抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押，不需再办理抵押登 记手续，也就是说，以上建筑物办理了抵押登记手续的，其效力自然及于该建筑物占用范 围内的土地使用权，不需另行再对土地使用权办理抵押登记手续。但以国有土地使用权抵 押的，应当同时办理

9、该国有土地上的房屋抵押登记手续，办理的土地使用权抵押登记手续 的效力不能自然及于该土地上的房屋。这是因为建筑物和土地的特性所导致的，建筑物附 着于土地之上，以土地的存在为基础，因此以建筑物抵押的，其效力必然及于土地；而以 土地使用权抵押的，土地在抵押之时地上附着的建筑物状态并未固定，有可能继续增加建 筑物，因此，要求在办理土地使用权抵押登记手续的同时另行办理房屋抵押登记。地上在建房屋和新增房屋是否随同抵押说到这里，有必要继续探讨一个问题，即以国有土地使用权抵押的，土地上在建房屋 和新增房屋是否随同抵押？对于在建房屋，因在建房屋具有经济上的使用目的，应当依照 地上建筑物在本质上为土地使用权构成部

10、分的原则，在建房屋应随同土地使用权一起抵押， 对此，最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第 47 条对此 进行了规定，即“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的， 当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。 ”关于新增房屋，虽然我国坚持房屋与土地使用权一体的观点，但是抵押权的设定是双方当事人合议的结果，应特定财产设 定抵押以担保债权，如果认为新增房屋也随同土地使用权抵押，显然扩大了当事人约定的 抵押物的价值额，给抵押人增加了额外的负担，对双方的利益关系来说显失公平，故新增 房屋不应随同土地使用权一并抵押。我国担保法第 55 条对“城市房地产抵押合

11、同签订 后，土地上新增的房屋不属于抵押物”的规定体现了这一精神。综上，土地使用权作为一种特殊的抵押物，具有不同于其他抵押物的特点，并涉及其 与地上定着的建筑物的关系，只有对其进行分析和掌握，才能尽量避免土地使用权纠纷。 陈寒梅农信社超诉讼时效贷款的补救农信社超诉讼时效贷款的补救（一）超诉讼时效贷款的法律特征。一是超诉讼时效的贷款属于丧失诉讼权的“自然债务” ， “自然债务”的履行与否取决于债务人的自愿，债务人愿意履行债务的，债权债务关系有 效并不受诉讼时效限制；二是超诉讼时效的贷款丧失胜诉权而非债权，其债权债务关系是 客观存在的，仍可以通过各种诉讼外手段加以清收；三是超诉讼时效后，借贷双方重新

12、商 定的还款计划或协议具有法律效力。倘若当事人双方地位平等、自愿，意思表示真实，双 方形成的一个新合同便受法律保护，具有法律效力。（二）补救超诉讼时效贷款的主要路径。一是按常规向债务人发放催收通知书予以补 救清收。对于诉讼时效期间的贷款，借款人发出催收到逾期贷款通知单，债务人在该通知 单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务应受法律保护；二是努 力让借款人偿还部分欠贷本金或利息。在此种情况下，信贷人员一定要做到让借款人在还 贷凭证上签章，以便作为今后进行诉讼的物证；三是想方设法争取与贷款人、担保人协商 签订还款计划或协议书。（三）防范超诉讼时效贷款的主要措施。一是要提高对诉讼

13、时效的认识。信贷人员应 认真分析研究防止贷款超诉讼时效的对策，坚决杜绝因管理不善和人为因素造成贷款超诉 讼时效，牢牢把握债权主动权。二是要严格执行各项信贷管理制度。信贷人员应认真执行 贷款“三查”制度，切实加大不 良贷款清收力度，对合法债权要及时行使，最大限度地减 少信贷资金损失。三是要采取有针对性的保全措施。信贷人员应把握新形势下贷款超诉讼 时效的规律，区分不同情况，可以采取重签合同转贷、向法院申请代位权或撤消权和办理 贷款公证手续等多种方式来保证诉讼时效。例如对尚未超过二年诉讼时效的贷款，债务人 出于逃债心理，拒不在催收到期贷款通知单上签字的，可以把贷款催收通知（原件与复印 件）交公证处审

14、验，并在公证处监督之下将原件封入信封（复印件存档）交邮局挂号寄出， 由公证处出具公证文书。 房产抵押应当防范哪些陷阱房产抵押应当防范哪些陷阱房产抵押俗称“抵押之主” ，这是因为用作抵押物的相对而言，单位价值较高且稳定，在贷 款到期时债务人不能及时还贷情况下，申请拍卖用于抵押的房产，排除行政干预的因素， 通常能够较好地保障金融机构债权的实现。我们通常认为除了房产因火灾、水灾、拆迁等 原因灭失、毁损外，房产抵押不存在什么风险。我们对于房产抵押风险的审查与防范也仅 注重于前几项风险。实际上，从目前的房地产环境来看，金融机构发放房产抵押贷款须高度警惕防范两大恶意陷井：陷井一：房产先出租后抵押陷井形式：

15、房产所有人先串通第三者，通过合法的形式将房产租赁给第三者，租 期较长(例如 10 年以上)，租金在订立合同时一次付清。然后，将房产抵押给金融机构取得 贷款。这一陷井的迷惑*在于按常规的抵押物审查方法难于发现抵押物是否出租，法律意 识不强的信贷员即使发现也未必能识别其中所蕴藏的风险，抵押登记机关对此项内容也不 予审查。而这一陷井的风险*在于，当借款人不能按时归还贷款，而金融机构实现抵押权时， 即使抵押权实现，金融机构在房产人与第三者约定的租期内也不能受偿分文。 最高人民法 院关于适用若干问题的解释第六十五条明确规定：“抵押人将 已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人

16、继续有效。 ” 也就是说，抵押权实现后，抵押人(原房屋产权人)与第三者签订的租赁合同仍然有效；无 论是金融机构还是其他的受让人取得抵押房屋的产权，都不能自行与租赁人解除或变更合 同，如果此时租金已经一次*付清或租金明显偏低的话，房产的价值肯定要大打折扣，其对 金融机构贷款也就很难谈得上保障*。陷井二：以未结清建设工程款的房产抵押陷井形式：以未结清建设工程款的房产抵押，或虽工程款已全付，但串通建筑公 司出具未结清建设工程款的材料。对于这一陷井，可以说绝大部分信贷人员以前闻所未闻。因为有抵押物变卖款项 “优先受偿权” ，我们通常总认为房产抵押了就相当于进了保险柜，这一认识是相当危险的。 因为拖欠工程款也对房屋变卖款项享有“优先受偿权” ，而且最关键的是，拖欠建设工程款 的“优先受偿权”要“优先”于抵押的“优先受偿权”！这正是未结清建设工程款的房产 抵押风险之所在。合同法第二百八十六条规定， “发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催 告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的*质不宜折价、 拍卖的以外，承