从矿山企业承包经营合同的法律效力看我国

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1、从矿山企业承包经营合同的法律效力看我国物权立法应采取的合理模式一、在矿业权流转问题上法律规范的表述并不尽一致（一）我国的法律法规早已允许矿业权进行市场流转源于联产承包责任制 的承包经营合同，普遍流行于我国的各行各业，1996 年修改的矿产资源法 以及 1998 年 2 月以来国务院颁布的一系列的行政法规，特别是 2000 年 11 月 1 日矿业权出让转让管理暂行规定第六条已明文规定：矿业权人可以依照本 规定，采取出售、作价出资、合作勘察或开采，上市等方式依法转让矿业权。 可以依照本规定出租、抵押矿业权。事实上，全国各地相当普遍地实行着这样那样的矿山企业承包制度，并逐 渐得到了地方政府的肯认。

2、而且我国有关法律无一例外地明文规定，承包经营 合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得随意变更或解除，统而言之， 法律并没有确定地将矿山企业排除在了被称之为党的农村政策基础的承包制度 之外。故正常的法律思维只能是，既然与农村土地承包责任制一样，有关矿山 企业承包的政策和法律也都是对来自农村基层的自发性制度创新的事后认可或 者说一种临时措施的定型化，而并非源于国家的强制性的事先的制度安排一样， 那么，既然法律允许采矿权出租，为什么会不允许承包呢？（二）行政规章和规范性文件不允许将采矿权以承包等方式转让给他人在我国，矿产资源属于国家所有，民事主体通过依法取得采矿权才能实现 对矿产资源的开发利用

3、。法律规定了采矿权的有偿取得和转让审批制度，但强 调采矿权人不得以各种方式擅自将采矿权转给他人进行采矿。2000 年 11 月 1 日国土资源部矿业权出让转让管理暂行规定第三十八 条明文规定，采矿权人不得将采矿权以承包等方式转让给他人开采经营。各地方诸如河南省人民政府办公厅“关于贯彻国办发200168 号文件精 神进一步做好我省关闭整顿小煤矿和煤矿安全生产工作的通知中”规定，各级 监督、执法部门要严格执行中华人民共和国矿产资源法，严禁采矿权人以 承包、转包和租赁等方式，将部分或全部采矿权转给他人开采。对已有的以承 包、转包等方式开采矿产资源的，由国土资源管理部门会同有关部门清理，并 依法严肃查

4、处。我国工商部门也规定，企业或个体工商户将营业执照转借、出卖、出租给 他人从事经营活动，是严重的违法行为。不过，由于转借、出卖、出租营业执 照等违法行为隐蔽性强，部分矿山企业和个体采矿权人对这种违法行为认识不清，给查处工作无疑都带来一定的难度。当事人在被查处时，往往都是以承包 经营作掩护，找到合法化的借口。1995 年 10 月 9 日国家工商总局在对的答复中明确：“根据中华人民共和国民法通则第二十六条及 城乡个体工商户管理暂行条例实施细则的有关规定，个体工商户在领取营 业执照后自己不经营而由他人承包经营是违法的。”但就矿山企业而言，因为 其既不具有承包经营的特点，也不具有租赁企业的条件，此种

5、租借营业执照无 疑既有别于承包经营，又有别于租赁企业经营，起码在理论上难以将两者完全 等同起来。我国就承租承包内资企业经营中的有关税收的问题上也规定，承租、承包 方承租、承包企业后，变更原企业工商登记，并以新登记企业的名义对外从事 生产、经营活动，其承租、承包经营取得的收入，应以重新办理工商登记的企 业作为纳税人，缴纳流转税和企业所得税，但不得享受新办企业的税收优惠。 承租、承包方仍以被承租、承包企业名义对外从事经营活动，不变更原企 业工商登记，对承租、承包方按如下情况分别对待：（1）承租、承包方对企业 经营成果不拥有所有权，即承租承包经营后仍按符合企业财务通则、企 业会计准则规定的企业财会制

6、度进行核算，帐册健全，能够正确反映企业经 营情况的，以出租、出包方为流转税、企业所得税的纳税义务人。承租、承包 方对其按合同(协议)所取得的收入负有所得税纳税义务。（2）承租、承包方有 独立生产、经营权，在财务上独立核算，定期向出租、出包方上缴承包费或租 金的，也即对承租、承包的经营成果拥有所有权的，则承租、承包方对与生产、 经营有关的流转税、所得税负有纳税义务。应当以为，这一问题的关键在于，所谓承包只是企业经营管理的一种补充 措施，其既不能消灭、变更原有企业或创设新的企业，也不能改变原有矿山企 业的法人地位、名称和经营范围。既然如此，承包并没有将采矿权转让他人， 那么，其是否可以被认为是一种

7、合法的采矿权“出租”呢？是否可以认为，在 非法的矿山企业承包之外，还有合法的矿山承包经营呢？合同法强调，凡是不违法的就是合法的，违法了行政性法规特别是行政规 章以及行政规范性文件算不算违法，这个问题就只能通过对法律规范效力等级 的判别予以解决了。二、承包登记等程序性的规定与矿山承包合同效力的关系1993 年的农业法第 13 条规定，承包方将承包合同的权利和义务转让 给第三人要经发包方的同意。1998 年的土地管理法第 15 条更明文规定： “农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必 须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

8、”这都说明，转让承包合同通常只能在同一集体内部进 行，转让权受到了相当程度的诸如登记程序的严格限制。2000 年 11 月 1 日矿业权出让转让管理暂行规定第六条明文规定，矿 业权人可以依照本规定，采取出售、作价出资、合作勘察或开采，上市等方式 依法转让矿业权。矿业权人可以依照本规定出租、抵押矿业权。其特别规定： “转让双方应按规定到原登记机关办理矿业权变更登记手续。”探矿权采矿 权转让管理办法第九条还规定，转让国家出资勘查所形成的探矿权、采矿权 的，必须进行评估。其第三十六条更明文规定，矿业权转让是指矿业权人将矿业权移转的行为， 包括出售、作价出资、合作、重组改制等。矿业权的出租、抵押，按照

9、矿业权 转让的条件和程序进行管理，由原发证机关审查批准。其第三十七条规定，各种形式的矿业权转让，转让双方必须向登记机关提 出申请，经审查批准后办理变更登记手续。我国最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释 （一）第 9 条早已规定：“法律行政法规规定合同应当办理登记手续， 但未规定登记生效的，当时人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物 所有权及其他物权不能转移。”这意味着在我国的司法实践中，虽不公开承认 物权行为的独立性，但至少历来不否认“债权形式主义的物权变动模式”，这 里的合同其实就是指债权合同，而标的物要发生物权变动，除有债权合同以外， 尚须依法办理物权登记手续。尽管

10、我国担保法对抵押登记的法律效力，折衷了“登记对抗主义”和 “登记生效主义”。不动产和特殊动产抵押采取登记生效主义，亦即未经登记 不产生法律效力；动产抵押采取登记对抗主义，即未经登记在当事人之间依然 具有法律上的效力，仅仅是不能对抗第三人而已。而我国海商法、民用 航空器法均采用的是登记对抗主义。但据最高人民法院关于适用中华人 民共和国担保法若干问题的解释第五十九条的明文规定，未办理登记的， 也仅仅是不得对抗第三人而已。故就民法原理而言，根据物权行为与其原因行为区分的理论，矿山企业承 包合同的成立与矿业权的物权变动无疑应是两个不同的法律事实。三、立法体制及规范效力等级对矿山承包合同效力的影响我国企

11、业在经济体制改革和经营机制转换过程中的特殊之处就在于其一般 并没有效力层次较高的法律规范依据，主要都是依据国家改制的政策，而且相 当多的是地方性文件。虽然最高人民法院通过司法解释等法律文件对有关问题 进行了一定的规范，但仍然存在很大问题。譬如一九九零年四月十三日农业部发布的乡镇企业承包经营责任制第 二十六条规定，未经发包方同意，承包方擅自转包或分包的合同，当然包括违反国家法律、法规和政策的合同，都是无效承包经营合同。并强调无效承包经 营合同从订立时起，就无法律的约束力。经承包合同管理机关或人民法院确认 后，予以废除。国家工商总局 2001 年 4 月 10 日关于外商投资企业可否承包经营内资商

12、 业企业等问题的答复中认为，“由于目前国家对外商投资企业承包内资企业 未作规定，因此，外商投资企业承包内资企业的法律、法规依据不足。在国家 作出明确规定之前，对涉及外商投资企业承包经营国家限制或禁止外商投资的 行业的，应参照指导外商投资方向暂行规定和外商投资产业指导目录 的规定，由规定的审批机关审批，并经原登记机关核准登记。”就合营企业而 言，属于国家重点项目，特别是能源和交通项目，当时规定不得实行承包经营。但不允许外商承包经营，并不意味着不允许国内的其他民事主体承包，诸 如“假羊（洋）皮”之类的规避法律的问题，目前在我国经济发展中已是无法 回避的事实，而且成为呼吁改革有关制度的最有力的理由。

13、因此，承包矿山企 业的法律、法规依据不足的限制，特别是对矿山企业是否允许承包的不同理解 和登记对承包合同法律效力的影响，就表现为了对行政法规及行政规章及地方 性法规的法律效力的理解和把握问题。根据宪法和立法法等有关法律之规定，享有立法权的行政机关依 照法定程序，当然可以在自己的职权范围内进行行政立法。国务院有权制定行 政法规；国务院部委及直属机构有权制定部门规章；各省、自治区、直辖市人 民政府、省级人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市以及全国人大常委 会授权的经济特区的人民政府有权制定地方政府规章。虽然每个行政机关都有权制定一般的行政规范性文件，但仅限于有行政立 法权限的行政机关，而且特别

14、要注意的是，一般行政规范性文件并不属于法的 范畴。行政机关行使行政立法权必须严格遵循“法律保留原则”。这里所谓 “法律保留”就是指：凡是由法律规定的事项，只能由法律规定，其他规范无 权规定，否则构成违法。故此，鉴于民事基本制度是立法法明文规定的立 法事项，而物权法定主义又是民事立法的一项基本原则，其强调除了民法 和其他法律所明文规定的以外，任何人不能创设物权的种类，对既有的物权也 不能创设其他的内容，效力和公示方法。矿业权的流转作为矿业权的基本内容 当然应由法律作出明确规定。而且，基于行政立法的效力等级，法律法规的效力要高于地方性法规、规 章；地方性法规高于本级和下级地方规章。地方性法规与部门

15、规章之间对同一 事项的规定不一致，不能确定如何适用时，要由国务院提出意见。此种行政法 律规范效力的等级问题，在矿山承包合同的法律效力问题上，显然也就就有了 决定性的意义。由于目前法学界普遍认为，依传统民法理论分析，既然承包者与被承包的 企业间所存在的仅仅是一种合同法律关系而已，那么，认定合同无效的依据就 只能是合同法第 52 条及相关司法解释，而目前各种关于租赁承包矿山的合同，尽管在行政法规中对其有诸多限制，但只要在其订立过程中没有合同法 第 52 条第（五）项提及的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，事实 上很难将一个具体的矿山承包合同认定为无效。四、在物权法草案中必须明确规定矿业权的

16、有关内容（一）最新的物权法草案不明确规定矿业权显然不当据新华社北京 2005 年月 10 日电，中华人民共和国物权法（草案） 中，在第三编用益物权第十章“一般规定”中：第一百二十三条为：用益物权人在法律规定的范围内，对他人所有的不动 产，享有占有、使用和收益的权利。第一百二十四条为：国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于 集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。第一百二十五条为：取得用益物权，法律规定须经有关行政主管部门许可 的，依照其规定。第一百二十六条为：国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的 除外。第一百二十七条为：用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理 开发利用资源的规定，不得损害所有权人的权益。所有权人不得干涉用益物权 人行使权利。第一百二十八条为：因不动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用 益物权行使的，应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理 补偿。在草案最后第二百六十六