商经讲义及习题

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1、商法 经济法 知识产权法 讲义第一章 公司法一、概述（一）公司的概念和特征（一）公司的概念和特征 公司是依照法定的条件与程序设立的、以营利为目的的社团法人。根据我国公司法的规定，包括 有限责任公司和股份有限公司两种类型，属于我国法人分类中的企业法人。注意，在我国法定公司分类中 不包括无限公司和两合公司（但是存在实质的对应类型企业） 。思考： A 公司设立实行准则主义，无需审批，只需要工商登记，除非法定情形例如外企的公司； 募集设立股份公司，证监会的审批是什么性质的行为呢？ B 公司的社团性在一人公司和国有独资公司上面是如何体现的？公司具有独立法人资格。 思考： 公司人格与自然人人格的相似性：

2、公司作为法人，必然具备民法通则第 37 条规定的条件，其中最重要的是具有三独属性： 1 独立的财产 2 并且能够以自己的名义享有民事、商事权利 3 并独立承担民事、商事责任。公司的股东一旦把自己的投资财产投入并转移给公司，就丧失了对该财产的所有权或使用权，从而取 得股权，而公司则对股东投入的财产享有完全的、独立的法人财产权。公司独立承担责任是公司法人资格 的最终体现，具体包含以下三点：公司应以它的全部财产对其债务承担责任；公司股东不对公司债务直接 承担责任；当公司资产不足以抵偿其债务时，就依法宣告破产，清算结束后未受清偿的债务不再清偿。（二）公司权利能力和行为能力（二）公司权利能力和行为能力

3、（1）转投资及担保的限制。 公司转投资对象：公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。 思考： A 合伙企业法第二条规定，法人可以投资各种类型合伙企业，承担无限连带责任，如何理解？ B 法人和自然人充当普通合伙人，承担无限责任是一种怎样的情形呢？ C 公司目前还有没有不能参与承担连带责任的企业类型呢？D 哪些法人不能担当普通合伙人？ 国有独资公司、国有企业、上市公司、 公益性事业单位和社会团体不可以为普通合伙人；但是，可以为有限合伙人。另外，第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或 者股东会、股东大

4、会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 （超 过也有效，章程不约束债权人。 ） 总结：（2）公司举债的限制。发行公司债券的公司，其累计债券余额不超过公司净资产额的 40（证券 法第 16 条） 。 总结：A, 发行公司债券的公司类型不做限制，但是有净资产的数额要求：有限公司：6000 万；股份公司：3000 万；B，何为净资产？ 累计债券余额不超过公司净资产额的 40，如何理解？（三）公司的分类（三）公司的分类 1、以公司股东的责任形式划分，公司可分为无限责任公司（对应

5、普通合伙企业） 、两合公司（对应有 限合伙企业） 、股份两合公司（我国没有此类型） 、有限责任公司、股份有限公司。 总结： A 有限公司和股份公司的区别： B 有限和股份公司的出资凭证区别：2、以公司之间的组织关系为标准，可以分为本公司和分公司、母公司与子公司。 设立了公司全部机构的公司即为总公司亦称本公司，分公司是总公司的分支机构，它是总公司的组成 部分。分公司没有自己独立的名称，没有健全的组织机构，没有自己独立的财产，也不能独立对外承担民 事责任。 子公司与分公司的区别：子公司子公司分公司分公司法律地位虽受母公司实际控制，但具有独立 的法人人格，在工商部门领取企业法 人营业执照，有自己的公

6、司名称和章 程，以自己名义开展经营活动。不具有独立的法人人格，虽有公司字样但并 非真正意义上的公司，无自己的章程，公司名称 只要在总公司名称后加上分公司字样即可。 注意：分公司虽不具独立法律地位，但依民 事诉讼法第 49 条和民诉意见第 40 条，依法设 立的分公司可以作为民事诉讼的当事人，具有诉 讼资格，另外分公司也具有独立的缔约能力。责任承担以其自身财产独立承担民事责任， 与母公司互不连带，除出资人（即子公 司的各股东）出资不实或有抽逃资金， 以及公司人格否认的情形下，债权人不 得就未得清偿部分向出资人追偿。业务开展过程中出现债务履行不能情形时， 债权人可以要求设立公司（总公司）承担清偿义

7、务， 提起诉讼时，可以直接把设立公司列为共同被告 要求承担责任。但是要特别注意：这并不意味着两 者之间为连带关系，应当是同一个人格，由总公 司承担全部责任。设立方式由一个股东（一人有限责任公司） 或者两个以上股东按照公司法规定的 公司设立条件和方式投资设立总公司在其住所地之外向当地工商部门申请 设立，属于设立公司的分支机构，在公司授权范 围内独立开展业务活动。对母公司/ 总公司的 投资限制公司向其他有限责任公司、股份公 司投资的，公司章程对投资或者担保的 总额及单项投资或者担保的数额有限 额规定的，不得超过规定的限额。总公司对分公司的投入原则上不受限制。注 意：依照商业银行法第 19 条第二款

8、，商业银行 拨付其子公司运营资金的总和不得超过总行资本 金总额的 60。（法人人格否认常适用于母子公司之间的案件）思考： A 给予分公司独立诉讼资格的原因？例如工商银行的总分支机构。B 母公司和子公司的关系： 子公司一般分为： ！ C 母公司全资设立的子公司是什么公司？最少出资多少？出资怎样到位，一次性还是分期？ D 母为子担保，谁来决议？ E 子为母担保，谁来决议？若子公司为全资的一人公司的话，则不得对母公司担保，原因？ 参考：对内担保限制：接受担保股东不得参与表决，由无关联股东表决权的过半数通过。是为关联股东回避制度。那么，该种子公司可否对外为其他主体担保呢？ F 母公司对外负债，可否执行

9、它对子公司的出资？可执行什么?子公司对外负债，可否执行母公司的财产呢？什么情形下可以？例题： 甲乙丙三人一起设立了 A 公司，乙和 A 后来又共同出资设立 B 公司，可否？ AB 可否再共同出资设立 C 公司呢？ （四）公司的设立 公司设立与公司成立的区别 第一，公司设立是一种多方法律行为（又叫合同行为，一人公司除外） ，而公司成立是一种事实状态 （无意思表示因素）和法律后果。 第二，设立是过程，成立是结果。 第三，设立阶段公司不享有法人资格，不能以公司法人名义进行法律行为（但可以公司筹建处的名义 进行筹备活动，不能从事交易活动） ，公司成立后可以以自己名义进行法律行为。 第四，公司设立阶段产

10、生的债权债务暂时由设立人承担，公司成立后由公司继受，因此如公司最终没 有成立，则应由发起人承担。公司成立后的法律行为由公司承担。 （五）公司的章程 章程是公司必备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。必须登 记，必须公示 章程的效力只及于公司自身二、公司法基本制度（一）公司财务与会计（一）公司财务与会计 （1）.种类：法定公积金、任意公积金和资本公积金： 公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额 为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应

11、当先用当年 利润弥补亏损。 总结：公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意 公积金。总结：公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第 35 条（股东实缴出资比例） 的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的 除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润 的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。 思考： 为什么有限公司按照实缴出资比例分配红利？公司持有的本公司股份不得分配利润。 总结：股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股

12、份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入 资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。 总结：（2）.用途：公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是， 资本公积金不得用于弥补公司的亏损。 总结：（3）.法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。思考： 转增资本时，法定公积金为什么要留存？（二）公司合并、分立和变更（二）公司合并、分立和变更 1.公司合并： （1）.定义：公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收 的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。吸收

13、合并：A+B=A;B 的人格消灭；A 的人格存续； 新设合并：A+B=C;A、B 的人格都消灭。产生新的人格 C； 思考： 新设合并会灭失原来各方的无形资产，例如，索尼和爱立信合并，就采用了原名称的机械相加，索爱，为什么不采用新名？ （2）.合并的程序：公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司 应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起 三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。 总结：2.公司

14、分立： 派生分立：A=AB；B 公司的人格派生出来，A 的人格继续存续； 新设分立：A=B+C;A 公司的人格消灭，产生两个或者两个以上的新人格； 例题：中国电信的拆分就属于派生分立。公司分立其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决 议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责 任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。 总结：3.公司减资的程序：公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减 少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告

15、。债权人自接到通知书之日起三十 日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。 总结：（三）公司机关人员的种类及其任职资格和法律义务（三）公司机关人员的种类及其任职资格和法律义务 1 1.种类及其关联关系 法定代表人：董事长、执行董事、经理。 总结：（1)高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司-董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 总结：（2)控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限 公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不

16、足百分之五十，但依其出资额或 者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。 总结：（3)实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司 行为的人。 总结：（4)关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制 的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。 总结：2.任职资格：有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员： （1)无民事行为能力或者限制民事行为能力； （2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未 逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年； （3)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年； （4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照