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1、1焦建军与江苏省中山国际旅行社有限公司、第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司旅游侵权纠纷案裁判摘要旅游者与旅行社签订旅游合同后，双方形成旅游服务合同关系，旅行社所提供的服务 应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。同时，旅行社委托的旅游辅助人所提供的食 宿、交通运输等服务系旅行社履行旅游服务合同义务的延续，应认定为是代表旅行社的行 为，旅游辅助人的侵权行为可直接认定为旅行社的侵权行为。旅游者在旅游过程中乘坐旅 行社提供的车辆发生交通事故导致人身损害、财产损失的，构成违约责任和侵权责任的竞 合，旅游者有权选择合同之诉或侵权之诉要求旅行社承担相应民事赔偿责任。旅行社擅自将其旅游业务转让给其他旅
2、行社的，与其签订旅游合同的旅行社和实际提 供旅游服务的旅行社应承担连带责任。原告：焦建军。被告：江苏省中山国际旅行社有限公司。法定代表人：杨迅，该公司总经理。第三人：中国康辉南京国际旅行社有限责任公司。法定代表人：李继烈，该公司董事长。原告焦建军因与被告江苏省中山国际旅行社有限公司(以下简称中山国旅)、第三人中 国康辉南京国际旅行社有限责任公司(以下简称康辉旅行社)发生旅游侵权纠纷，向南京市 鼓楼区人民法院提起诉讼。原告焦建军诉称，原告于 2008 年 12 月 15 日参加被告中山国旅组团的赴泰国、新加坡、 马来西亚 11 日游活动，并向被告交纳了 6560 元的团费，签定了江苏省出境旅游合
3、同。 2008 年 12 月 26 日晚，原告和国内其他游客搭乘被告所安排的旅游车由景点返回曼谷途中 不幸发生严重车祸，造成原告脾破裂、左锁骨闭合性骨折、左边七根肋骨骨折、胸腔积血、 腰椎压缩性骨折，当即被送至泰国医院住院抢救治疗。其间，原告被泰方和被告推来推去， 无人过问。原告不仅没得到泰方给予每位受伤人员的赔偿和慰问金，却拖着伤病的身体返 回国内。直到数月后，原告才得知是被转团给第三人康辉旅行社，被告这种不负责任的转 包游客行为没有经过原告同意。因泰国旅行社根据泰国的相关法律规定已为每位游客购买 了旅运意外保险。被告和第三人应当出面为原告索赔。被告和第三人违反该义务，理应先 向原告支付泰国
4、应赔偿的 6 万元人民币。原告回国后，于 2009 年 2 月 27 日入住江苏省中 医院继续治疗，第二次手术取出肩部钢板，所需费用应由被告及第三人支付。被告还应向 原告赔偿人身意外险的保险金。在违约和侵害责任竞合的情况下，原告选择侵权之诉，请 求判决：1被告与第三人连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养 费、交通费、物损费、通讯费资料翻译费、复印费、旅游费、残疾赔偿金、精神抚慰金、 直属家属误工费、意外保险金、泰国理赔款等合计 522 43716 元；2被告与第三人承担 诉讼费用。被告中山国旅辩称，本案是旅游过程中因为交通事故导致的损失，如果侵权行为成立， 被告对基于侵权造
5、成的损害进行赔偿，故原告焦建军主张的意外险和泰国的索赔款不在本 案处理范围。原告要求退还旅游费，对其已经游玩的数额不应当退还。原告主张的家属误 工费与本案无关，不应得到支持。关于营养费和误工费，应按第二次省人民医院的鉴定结 果为准。要求依法判决。第三人康辉旅行社辩称，答辩意见同+被告。第三人尽到了保障义务，泰国旅行社直接 替代第三人尽保障义务。要求依法判决。2南京市鼓楼区人民法院一审查明： 2008 年 12 月 15 日，原告焦建军、被告中山国旅 签订江苏省出境旅游合同一份。合同约定：焦建军购买中山国旅所销售的出境游旅游 服务，游览点为泰国、新加坡、马来西亚，行程共计 10 晚 11 日，保
6、险项目为：旅行社责 任险、购航空险、赠意外险，团费为 4560 元。焦建军向中山国旅交纳了 4560 元的团费。 2008 年 12 月 21 日出发时，系由第三人康辉旅行社组团出境旅游，中山国旅未就此征得焦 建军同意。2008 年 12 月 26 日 23 时许，焦建军等人乘坐的旅游车在返回泰国曼谷途中发 生交通事故车辆侧翻，地点为泰国佛统府城关 2 组农顺丁村附近。该起交通事故导致 1 人 死亡，焦建军等多人受伤，旅游车驾驶员负全部责任。事发后，焦建军被送往泰国当地医 院治疗，伤情被诊断为：脾破裂、左锁骨闭合性骨折、胸腔积血、腰椎压缩性骨折等。 2009 年 2 月 27 日焦建军入住江苏
7、省中医院治疗 17 天，由康辉旅行社垫付住院费 1000 元。 后焦建军又入院行摘除肩部钢板手术，住院 30 天，中山国旅给付焦建军 20 000 元。经中 山国旅委托，2009 年 12 月 4 日，南京金陵司法鉴定所对焦建军的伤残等级等进行鉴定后 出具鉴定意见：被鉴定人焦建军脾切除构成八级伤残；腰 1 椎体三分之一以上压缩性骨折 构成十级伤残；肋骨骨折构成十级伤残；左上肢功能部分丧失构成十级伤残；误工期限以 伤后八个月为宜；护理期限以伤后六个月为宜；营养期限以伤后六个月为宜。中山国旅为 此支付鉴定费 1743 元。一审审理中，因被告中山国旅对南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见中的第四至七项
8、有异议并申请重新鉴定，经法院委托，江苏省人民医院司法鉴定所出具法医学鉴定意见： 被鉴定人焦建军车祸外伤后致左锁骨骨折，遗留左肩关节功能障碍，构成十级伤残；被鉴 定人焦建军车祸外伤后，误工期限为 90 天，护理期限为 60 天，营养期限为 60 天。以上事实，有江苏省出境旅游合同、收条、医疗费票据等证据证实。南京市鼓楼区人民法院一审认为，旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营 者，旅游者在旅游中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务 的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。原告焦建军、被告中山国旅之间形成 旅游合同关系后，中山国旅未经焦建军同意将旅游业务转让给第
9、三人康辉旅行社，该转让 行为属于共同侵权行为。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带 责任人承担责任。现焦建军在旅游期间发生了交通事故，身体受到损害，并选择以侵权之 诉作为其请求权基础，要求中山国旅与康辉旅行社承担连带赔偿责任，符合法律规定，法 院予以支持。关于本案的赔偿范围。 医疗费 25 23656 元、交通费 568 元、物损费 1000 元、通 讯费 1200 元、资料翻译费 300 元、复印费 100 元、残疾赔偿金 151 4304 元，应当列入 损失。住院伙食补助费应为 846 元。对于误工期限、护理期限、营养期限，江苏省人民医 院司法鉴定所仅针对左锁骨骨折损伤
10、而评定，故应按南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见 为准。原告焦建军的误工期限认定为伤后八个月，护理期限为伤后六个月，营养期限为伤 后六个月。以上期限结合焦建军第二次住院的期间，误工费、护理费、营养费应当分别确 定为 18 000 元、 12 600 元、3780 元。对于精神抚慰金，综合考虑残疾等级、侵权情节、 处理经过等因素，酌定为 30 000 元。对于焦建军支出的团费 4560 元，焦建军受伤后未游 览其后的行程安排，从倾斜保护旅游者利益出发，酌定应返还费用为 3000 元。对于护理费 已予处理，焦建军主张家属误工费无法律依据。焦建军所称的意外保险金并非基于侵权的 实际损失，不予支持；焦建
11、军所称的泰国理赔款，不在本案处理范围，亦不予支持，焦建 军可另行主张相应权利。综上，应纳入赔偿范围的赔偿总额为 248 06096 元。扣除被告 中山国旅预付的 20 000 元及第三人康辉旅行社垫付的 1000 元，中山国旅与康辉旅行社应 向焦建军连带赔偿 227 06096 元。据此，南京市鼓楼区人民法院依照中华人民共和国民法通则第一百三十条，最高3人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释第十七条、第十八条，最高 人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定第十条之规定，于 2011 年 10 月 14 日判决：一、被告中山国旅、第三人康辉旅行社于本判决生效之日起十日内一次
12、性连带赔偿原 告焦建军 227 06096 元；二、驳回原告焦建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中华人民共和国民事诉讼 法第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。中山国旅不服一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉，请求依法改判上诉人不承 担赔偿责任。主要理由为：1原审法院认为“焦建军、中山国旅之间形成旅游合同关系后， 中山国旅未经焦建军同意将旅游业务转让给康辉旅行社，该转让行为属于共同侵权行为” 没有事实依据，即使存在擅自转让旅游业务，上诉人的行为也只是一种违约行为，而非侵 权行为。旅游业务是否转让与交通事故及损害后果的产生并无必然因果关系。最
13、高人民法 院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定第七条规定“因第三人的行为造成 旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全 保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”原审第三人康辉旅 行社选择的旅游辅助服务者泰国车队具有合法运营资质，发生交通事故是驾驶员的过错所 致，被上诉人焦建军的损失应由第三人即泰方车队承担赔偿责任，上诉人没有侵权行为， 主观上也没有过错，本案在没有证据证明上诉人未尽安全保障义务的情况下，判决上诉人 与康辉旅行社承担连带责任不当；2误工、营养期限应当按照江苏省人民医院司法鉴定意 见为依据；3原审判决认定精神损害抚
14、慰金 30 000 元过高，如果法院认定上诉人是侵权 责任主体，也只应承担 12 000 元精神损害抚慰金。被上诉人焦建军答辩称：根据合同法的规定，被上诉人在遭受人身损害后，既可以选 择违约也可以选择侵权之诉。上诉人中山国旅未经同意，擅自转团，导游没有资质，不负 责任，和被上诉人的损害后果有一定的因果关系。车祸给被上诉人造成了严重的损害后果， 上诉人没有购买意外保险，事发后也未积极解决，泰国方面把被上诉人赶出医院，并称要 送被上诉人坐牢，对被上诉人精神造成极大损害，精神损害抚慰金 30 000 元并不高。被上 诉人的伤情构成一个八级伤残、三个十级伤残，上诉人为了拖延时间，要求重新鉴定，鉴 定后
15、还是十级，原审判决依照第一次鉴定结果认定误工、营养期限并无不当。原审第三人康辉旅行社答辩称，一审案由确定为旅游侵权纠纷不当，受害人可以选择 合同也可以选择侵权之诉的前提是合同和侵权的相对方都是旅行社，实际上到了外地或者 外国，都是由当地旅行社进行接待，我方不是侵权人，不应当作为本案的诉讼主体。南京市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。本案二审的争议焦点是：1上诉人中山国旅、原审第三人康辉旅行社是否系侵权责任 主体，应否对被上诉人焦建军的损失承担连带赔偿责任；2误工、营养期限及精神损害抚 慰金数额应如何认定。南京市中级人民法院二审认为：关于上诉人中山国旅、原审第三人康辉旅行社是否系侵权责任
16、主体，应否对被上诉人 焦建军的损失承担连带赔偿责任的问题。最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律 若干问题的规定(以下简称旅游纠纷若干规定)第七条规定，旅游经营者、旅游辅助 服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、 旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持；第十条规定，旅游经营者擅自将其旅游 业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅 游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，4焦建军与中山国旅签订出境旅游合同，双方形成旅游服务合同关系，中山国旅所提供的服 务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。中山国旅未经旅游者同意擅自将旅游业务 转让给他人系违约行为，其所负有的安全保障义务不发生转移的效力。康辉旅行社作为实 际提供旅游服务的旅游经营者，所提供的食宿、交通运输等服务亦应当符合保障旅游者人 身、财产安全的要求，同时应受中山国旅与焦建军签订的旅游服务合同的约束；泰方车队 属于受康辉旅行社委托，协助康辉旅行社
