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1、德国团体诉讼的历史考察（上）德国团体诉讼的历史考察（上）在各国关于“群体性纠纷解决机制”的讨论中，团体诉讼经常作为一种制度样本而被屡屡提起。不过，对于欧陆之外的法学家而言，真正理解这一制度却并不容易。单单关注法条显然不够，德国学者关于现行法的法解释学和法政策学论著，也不能提供直接的帮助。对于缺乏必要背景知识的“他者”而言，这类著作总给人雾里看花、隔靴搔痒的印象。为了冲破隔阂，获得关于一种外国制度的“整体的理解”，一个很直接、也很直观的方法是历史考察。一旦厘清了一种制度的来龙去脉，我们就有可能理解这种制度的功能及其实现这种功能的方式，进而评价这种制度在比较法上的意义。在德国法上，1896 年反不
2、正当竞争法(UWG)最先规定了团体诉讼。1976 年， 一般商业条款法(AGBG)颁布，由此团体诉讼获得了另一个重要的发展空间。2001 年， 一般商业条款法废除，其程序性规定由新颁布的不作为之诉法(UKLaG)取代。此外，在反限制竞争法(GWB)、 商标法(MarkenG)、 电信法(TKG)、 医院收费法(KHEntgG)中，也有关于团体诉讼的规定。不过，这些规定多数是对反不正当竞争法和不作为之诉法的援引，就适用范围和理论意义而言，这两部法律上的团体诉讼无疑构成了德国团体诉讼的主体。鉴于此，本文的考察范围仅限于团体诉讼在这两部法律中的发展。一、团体诉讼的诞生：1896 年反不正当竞争法（一
3、）1896 年反不正当竞争法1896 年 5 月 27 日，德国皇帝威廉二世在其游艇“亚利桑德里亚”号上签署了德国史上第一部反不正当竞争法 。1该法第 1 条第1 段规定：2就在公开宣传或者广告发布当中，针对大量人群，就其商业状况，特别是就商品或者经营服务的构成、加工方式、价格计算，商品的供货方式和供货渠道，商誉的拥有，销售的原因和目的，作出不实际的、足以造成其出价特别便宜的印象的事实陈述的主体，可以就其不实陈述行使不作为请求权。该请求权可以由任何生产、提供相同或者相近产品和服务的经营者，或者具有民事上的起诉资格的维护工商业利益的团体行使。3这是德国法上关于团体诉讼的最早规定。与今天人们熟悉的
4、团体诉讼相比，1896 年反不正当竞争法上的团体诉讼有两个特点：首先，团体诉讼的适用范围仅限于欺骗性商业宣传；其次，具有团体诉讼资格的主体仅限于维护工商业利益的团体。第一个特点与 1896 年反不正当竞争法的结构直接相关。作为德国反不正当竞争法立法的早期尝试，该法中没有规定所谓的“一般条款”即对不正当竞争行为的概括性禁止。尽管此前已有学者建议在反不正当竞争法中引入一般条款，但是立法者并未接受这种意见。在立法者看来，这样的条款在实践中作用不大，因为，即便是此前已经规定在其他法律中的一般条款，法官也从来没有援引过。4因此，它只是规定了五种在当时看来必须禁止的不正当竞争行为，以及对这些行为的追诉方式
5、。5在这五种不正当竞争行为当中，欺骗性宣传的涉及面最广。第二个特点与立法过程中的某种妥协有关。早期的草案曾经规定，针对欺骗性宣传活动，不仅经营者可以提起不作为之诉，经营者团体也可以提起。6因为人们担心，竞争者会出于诉讼费用的风险而不愿提起不作为之诉，由此该法在现实中的执行效果就会大打折扣。7在 1894 年 10 月的专家讨论会结束后，主持立法工作的Carl Hauss 甚至决定采纳 Stegemanns 提出并被专家会议采纳的观点，将提起不作为之诉的资格原则上扩至所有经营者团体。8但在后来的公开讨论中，这一规定招致广泛批评。批评者认为，这种诉讼资格的扩张有可能导致滥诉，为此，有批评者甚至主张
6、取消该条规定。此时，关于滥诉的担心压倒了关于法律执行效率的考虑。最终，立法者不得不在公共舆论与专家意见中间寻求折中，即，承认团体的起诉资格，但将其范围限制在“维护工商业利益，并且具有民事诉讼起诉资格的团体”。9于是，团体诉讼就以上述形式出现在了 1896年 5 月 27 日颁布的法律文本当中。10（二）团体诉讼在反不正当竞争法中的位置在德国，广义竞争法的立法实践始于 1869 年商业法令的颁行。颁布该法的背景是，随着资本主义的兴起，商人需要废除旧的行会规则，确立一种新的市场交易规则。11但该法只是确立了商业自由的原则，并没有涉及不正当竞争的禁止。因为，在古典自由主义国民经济学的视界中，关于自由
7、竞争的任何限制都是不恰当的。12不过，经济的发展很快让上述观点变得不合时宜。从 1873 年到1890 年代中期，德国社会生产迅速实现工业化，重大发明不断涌现，许多厂商开始使用商标作为其产品的标示。相伴而至的，则是大量发明被仿造，大量商标被冒用。在一个倡导自由竞争的社会中，这是无法容忍的。经过一段时间的徘徊，立法者先后颁布一系列法律，比如 1874 年的商标保护法 、1876 的商业样品、模型和影像作品著作权法 、1877 年专利法 、1891 年实用新型法 。13而1894 年 5 月 12 日颁布的商品标示法 ，被认为表达了反不正当竞争法的基本理念。14尽管该法保护对象仍然是商标所有者个人
8、，但立法理由中提到，该法目的在于“确保经营者排他的使用其标示，以及保护消费者不被误导”。作为上述一系列发展的结果的，是1896 年反不正当竞争法 。该法立法理由中指出：15本次立法活动的边界主要来自反不正当竞争的概念。一种竞争行为，只要不违反关于善良交易的习俗，即便可能会另其他经营者感到不快或者不适，也不该受到限制。另一方面，如果指望通过法律规定预防商业交易中所有违反善良习俗的行为，也是不现实的。只有那些为从竞争者那里获得不正当收益而使用的，在道德上应受谴责而在法律上尚未被禁止的竞争行为，才有（通过不正当竞争法）予以矫正的必要和可能。这段话传达了一个信息，即，立法者并不希望反不正当竞争法成为对
9、竞争自由的限制。这种竞争自由对于法律体制的要求，就是在准确界定每个人的权利界线和行使方式的前提下，依靠竞争者的个人自治及其相互之间的平等协商来维护市场秩序。而国家司法程序，只是当个人权利发生冲突时才会介入。不过问题是，并非每一种利益都可以以“具体到人”的方式被界定；也不是每一种需要禁止的行为，都必定会有原告去追诉。 “反不正当竞争法”规制的行为即属此类。一方面，这种行为侵害的对象经常并不指向某个具体的个人，因此很难被传统的“私权”体系所涵盖。另一方面，即使这类行为直接侵害了某个经营者的利益，受害人仍然有可能放弃追诉的权利。此时，古典自由主义法学“通过受害人的个人追诉行为间接维护市场秩序”的理想
10、难免落空。面对这种情景下的法律救济真空，立法者在理论上至少有三种选择：首先，他可以给受害者施加一种间接的诉讼强制；其次，他可以引入一种针对商业经济的国家监督；最后，他可以授权那些虽然没有因为不正当竞争行为直接受损，但却因为该行为的禁止而享有利益的个人和团体提起不作为之诉。16第一种可能，在立法过程中曾经有人提出，17但似乎并没有引起关注。第二种可能，以刑事制裁的形式出现在 1896 年反不正当竞争法中，但是其适用限于严重违反市场竞争秩序的行为。18除此之外，立法者并不准备让政府部门介入市场竞争，承担过去行会曾经承担的职能，而是宁愿选择一条“更自由的”、19“经济自我净化”的道路。20第三种可能
11、，就是反不正当竞争法中规定的，由其他经营者或者工商业团体提起的不作为之诉。就此，立法理由书上说：21“所有竞争者都被看作误导性宣传的受害人，并因此获得（提起不作为之诉的）授权。为了避免与欺骗性宣传的斗争完全受制于个别竞争者的决定，法案同时将该权利赋予具有民事诉讼资格的维护工商业利益的团体，而不管这类团体的职责就是保护因欺骗性宣传而受损的工商业领域，还是为一般性目的而从事追诉活动。”这段话暗示了团体诉讼在反不正当竞争法中的“补充性”位置。这里的“补充性”，不妨从两个层面来理解。一方面， 反不正当竞争法需要团体诉讼。不管是刑事惩戒还是经营者提起的不作为之诉，都不足以提供一种针对不正当竞争行为的全面
12、规制。授予工商业团体诉讼资格，意味着反不正当竞争法上的不作为之诉不只是为保护竞争者的个人利益而存在，它同时也可以为保护竞争者的共同利益而提起，22这显然是对既有救济方式的重要补充。另一方面，在反不正当竞争法的救济体系中，团体诉讼位居外围，而非核心。这并不是说团体诉讼在实践中不重要，而是说，作为一种私法救济方式的团体诉讼，在整个民事诉讼当中处于边缘。团体的不作为请求权并非源于传统的主观权(Subjektive Rechts)体系，就团体为什么可以享有这种资格，在主观权的框架内很难获得解释。23而由于主观权体系与市场主体个人自由之间的逻辑关系，人们很容易将团体诉讼这种“人为创造”的诉讼形式看做是对
13、自由竞争的限制。在自由主义的法律传统中，这种限制即便因为现实的需要而被勉强认可，也总是要同时伴随着重重的忧虑和戒备。从这种位置出发，也就不难理解出现在立法过程中的观点之争。支持者看到团体诉讼能够弥补现有救济机制之不足，提供一种额外的反不正当竞争机制；而反对者则看到这种制度与竞争自由的紧张关系，担心它会被滥用。这两种立场的对峙，在 1896 年反不正当竞争法的起草过程中首次出现，又在此后团体诉讼的历次改革中反复重演。（三）为什么选择团体诉讼？正如学者指出的，19 世纪的德国是一个“解放”的时代。几乎在所有的社会生活领域， “个人自由”都成为至高无上的理想。人们相信，只有根据自己的意愿生产、投资、
14、劳动和消费的“自由的个人”，才能成为经济生活的主体。整个经济生活的游戏规则和规范基础，都被这种个人自由的诉求打上了烙印。市场被看作一个自我形成和自我规制的空间，它有自己运行的法则，而任何来自国家、社区、和群体的外部约束都被认为是消极和负面的。但另一方面，几乎从一开始，这种理论模型就被证明为与社会现实并不相符。挣脱了封建束缚的个人的确可以自由的参加经济交往了，不过，自由主义理想中的那种和谐秩序却没有应运而至。国家为经济交往制定了规则，但这种规则主要体现为一套“主观权利”体系，它详尽规定了每个个人的权利，却很少考虑个人在社会生活中的义务和社会的连带关系。为了获得一种经济的同时也是社会的秩序，经济主
15、体需要一种讨论、协商和表决的机制；经济生活的收益也需要根据人们在社会和经济结构中的角色，以最符合其能力和贡献，同时也最能满足其需要的方式重新分配给每个人。纯粹的个人经济无法完成这一任务，于是个人在获得自由的同时，却感到前所未有的孤独和无助。这时候就有两种可能，一种可能是国家介入，提供自由经济本身不能发展出来的经济条件。这种办法很有效率，但是却与经济和社会根据自身法则运转的理念相悖。另一种可能是自由经济主体的自助。在德国，从 19 世纪 20 年代开始，自助性组织几乎在各个领域都获得了发展。人们通过有组织、自助性的联盟，来安排、规范和指导其经济交往，减小经济和社会生活中的风险。这些组织试图将那些
16、刚从旧的身份限制中解放出来的、惊惶失措的人们重新团结起来，赋予他们安全感，让他们参加到国家和社会生活中去。从这个意义上，团体的兴起，可以看作是对 18 到 19 世纪初期德国个人主义的社会和经济生活的回应。从理论上，人们还可以为团体的出现提出其他解释。比如，国家职能的转变和个人传统身份的丧失，使得人们走到一起，以集体的方式面对国家，表达利益。而团体在工商业领域的兴起，则有更加清晰的轨迹可循。一方面，作为新兴的产业，工业家要与其他行业争取资源，不得不组织起来；另一方面，大工业时代，生产和交换都变得极其复杂，团体的存在，使得企业家可以更好地应对工业时代的各种社会问题。而所有这些解释都指向一点，即，团体的兴起是 19 世纪德国社会结构变迁的必然结果。24由于德国一直是一个农业大国，农业团体首先获得了发展。1815-1871 年间，手工业和工业团体开始出现，并且很快
