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1、第一案:马伯里诉麦迪逊案(1803) 2000 年的美国总统选举最后出现了最高法院大法官“选”总统的奇特局面。民主党总统候选人戈尔（Al Gore）尽管心里一百个不服气，背后又有赢得多数普选选票的民意撑腰，但表面上也不得不表示完全尊重和服从最高法院的权威，老老实实地宣布竞选失败。是谁赋予了最高法院如此巨大的政治权力呢？是宪法吗？不是。美国宪法只是规定了行政、立法和司法三权分立和制衡的政府格局，并没有明文赋予最高法院一槌定音的最终权威。是选民和民意吗？当然也不是。与行政首脑（总统）和立法者（联邦参众两院议员）经选举产生不同，最高法院九位大法官是由总统提名，经参议院半数通过产生，而且终身任职（除非
2、受到国会弹劾），跟选民和民意根本不搭边儿。说出来可能都没人敢信，最高法院至高无上的政治权力是最高法院大法官自己赋予自己的。1803 年，最高法院首席大法官马歇尔（John Marshall）通过对马伯里诉麦迪逊（Marbury v. Madison）一案的判决，初步确立了联邦最高法院在美国政治生活中至高无上、一锤定音的权威。一、党派斗争 法官星夜任命威廉马伯里（William Marbury）是美国首都华盛顿特区乔治城（Washington Georgetown）一位 41 岁的富商；詹姆斯麦迪逊（James Madison）是美国的开国元勋，当时任美国政府国务卿。富商马伯里究竟有何政治背景？
3、他为什么要起诉国务卿麦迪逊呢？说起来，这桩影响极为深远的诉讼大案与当时美国政坛中的党派斗争有直接关系。经过六年的反英独立战争，美国终于在 1783 年赢得了独立。美国人虽然赶走了殖民地的英国军队和总督，但却继承和发扬了英国法治传统的合理部份。1787 年 9 月，经联邦制宪会议制定通过，人类历史上第一部成文宪法在美国费城（Phila的lphia）诞生。但是，美利坚合众国的正式建立却是在联邦宪法被各州批准之后。（美国宪法于 1787 年 9 月 17日由联邦制宪会议表决通过。1788 年 6 月 21 日 New Hampshire 批准宪法之后，宪法已被四分之三州九个州批准，但实际上，当维吉尼
4、亚和纽约两个重要的大州于 1788 年 6 月 25日和 1788 年 7 月 26 日批准宪法之后，联邦宪法才算被正式批准。1789 年 3 月 4 日联邦政府宣告成立，宪法正式生效。联邦成立之后，南卡罗林那于 1789 年 11 月 21 日批准宪法，Rho的 Island 于 1790 年 5 月 29 日批准宪法。）。1789 年 3 月 4 日，联邦政府正式宣告成立。独立战争时期的大陆军总司令乔治华盛顿（George Washington）将军于当年 4 月 6日被推选为第一任美国总统。在历届美国总统之中，华盛顿是唯一一位“无党派人士”。政党制度现在已成为美国宪政体制中的一个重要组成
5、部份，但作为国家根本大法的美国宪法及其修正案并无只言片语提及政党制度。当时大多数的制宪先贤都认为，政党实质上就是结党营私、恶性竞争的代名词。华盛顿在任期间，内阁中国务卿托马斯杰弗逊（Thomas Jefferson）和财政部长亚利山大汉米尔顿（Alexan的r Hamilton）两人政见相左，逐渐形成了勾心斗角的两个派系。华盛顿对此深恶痛绝。当了两届总统之后，华盛顿谢绝政界人士和国民的再三挽留，放弃了唾手可得的终身总统宝座，告老还乡。1796 年离任时，华盛顿发表了著名的告别词，他语重心长地警告国民：“党派终将成为狡猾奸诈、野心勃勃、毫无原则的人颠覆人民权力的政治工具。”警告归警告，现实归现实
6、。德高望重的老总统回老家种地后，美国政坛中的两大政党终于正式形成。拥护汉米尔顿的一派正式组成了联邦党（Fe的ralist party），拥护杰弗逊的一派自称为民主共和党（的mocratic-republican party，该党是 1828 年成立的美国民主党的前身，与 1854 年成立的美国共和党没有关系）。大体而言，联邦党人主张加强联邦政府的权力，反对激进的法国大革命；而民主共和党人则主张维护各州的自主地位，对外同情法国大革命。美国宪法虽然将联邦权限明文列举于宪法，将未列举的权力归属于各州，但是，由于这部宪法相当简练，解释的弹性很大，因此，谁拥有对宪法的解释权，谁就可以在政治斗争中处于有利
7、的地位。18 世纪末 19 世纪初，美国的政党制度和选举政治还很不成熟，总统和副总统混在一起选举，获得选举人票最多者成为总统，其次为副总统。于是，继华盛顿之后，开国元勋、联邦党人约翰亚当斯（John Adams）当选为第二任美国总统，而民主共和党人托马斯杰弗逊则成为他的副总统。在其第一届任期即将期满的 1800 年 7 月，亚当斯任命年仅 45岁的联邦党人约翰马歇尔（John Marshall）出任国务卿，他自己则集中精力投入竞选，争取连任总统。马歇尔来自南方的维吉尼亚州，与杰弗逊、詹姆斯等民主共和党人有同乡之谊，并成长于大致相同的人文环境和传统之中，接受类似的古典教育，同属于当地的绅士阶层，
8、一起投身于反英独立战争。但是，他们虽然志同，道却不合。作为维吉尼亚最成功的律师之一，马歇尔怀疑平民政治，认为杰弗逊过于执着各州的权力。马歇尔既不是詹姆斯那样知识渊博、思想深刻的制宪领袖，也不是杰弗逊那样才华横溢、百科全书式的全才，但他经历广泛，政治经验丰富，思维敏锐，洞察力极强，尤其擅长从复杂的案情中迅速抓住问题的要害。与华盛顿、杰弗逊、詹姆斯、亚当斯等开国元勋和制宪先贤不同，约翰马歇尔属于美国的“第二代领导人”。独立战争期间，年轻的马歇尔曾在华盛顿指挥的大陆军中担任军衔为上尉的副军法官（的puty judge advocate）战争初期，马歇尔目睹了大陆军中各邦民兵建制庞杂、各行其是、缺枪短
9、粮、指挥混乱、溃不成军的困难局面，他深深地体会到建立一个强大而统一的联邦权威对于美国未来的强大和发展具有至关重要的意义。20 余年后，马歇尔出任联邦最高法院首席大法官，极力维护联邦至上的宪政原则，显然与他当年的军旅经历有直接关系。（马歇尔曾回忆说：“我作为一个维吉尼亚人参加独立革命，闹完革命变成了一个美国人”。）独立战争后，马歇尔先后干过执业律师以及州议员、联邦外交特使、联邦众议员等职务，在法律事务以及政府行政和立法部门积累了非常而全面的经验，这是他后来能够成为一位伟大的大法官的重要因素。1800 年美国总统选举是美国宪政史上极其重要的一页，其历史意义和深远影响远远超过了二百年之后戈尔与布什之
10、间的选举大战。在这次总统选举中，由于联邦党人内讧突起，亚当斯总统败给了民主共和党候选人杰弗逊。在同时举行的国会选举中联邦党也是一败涂地。这样，联邦党不但失去了总统的宝座，同时也失去了国会的控制权。在此背景下，美国的宪政体制第一次面临着严峻的考验：国家最高权力能否根据宪法程序以非暴力的形式在不同党派之间和平交接，关系到新生的美利坚合众国的生死存亡。还好，大权在握的联邦党人以国家利益为重，没有舞刀弄枪、拒绝交权，而是采取了“合法斗争”的手段。他们利用宪法赋予总统的任命联邦法官的权力，极力争取控制不受选举直接影响的联邦司法部门，借以维持联邦党人在美国政治生活中的地位和影响，以求卷土重来。1801 年
11、 1 月 20 日，亚当斯总统任命国务卿约翰马歇尔出任最高法院首席大法官。参议院批准后，马歇尔于 2 月 4 日正式到职赴任，但他仍然代理国务卿职务，只是不领国务卿的薪俸。这种状况一直持续到 1801 年 3 月 3 日亚当斯总统任期届满为止。接着，趁新总统上台和新国会召开之前，国会中的联邦党人于 1801 年 2 月 13 日通过了1801 年司法条例（“the Judiciary act of 1801”），该条例将最高法院大法官的法定人数从六名减为五名，以防止出现判决僵持的局面。但实际上，由于这项规定将从任何一位现职大法官退休或病故后才开始正式生效，所以其目的之一显然是想减少杰弗逊总统提
12、名民主共和党人出任大法官的机会。同时，它还将联邦巡回法院由根据1789 年司法条例（“the Judiciary act of 1789”）规定的三个增至六个，由此增加了 16 个联邦巡回法官的职位。这样，即将下台的“跛鸭总统”亚当斯在卸任之前可以借机安排更多的联邦党人进入联邦司法部门。两个星期之后，联邦党人控制的国会又通过了哥伦比亚特区组织法（“the Organic act for the district of Columbia”），正式建立首都华盛顿特区市，并授权亚当斯总统任命特区内 42 名治安法官（Justice of the peace），任期 5 年。1801 年 3 月 2
13、日，亚当斯总统提名清一色的联邦党人出任治安法官，威廉马伯里身列任命名单之中。第二天，即亚当斯总统卸任的当天（1801 年 3 月 3 日）夜里，即将换届的参议院匆匆忙忙地批准了对 42 位治安法官的任命。后人把这批法官挖苦为午夜法官（midnight judges）。二、官运受阻 马伯里告上法院按照规定，所有治安法官的委任状应由总统签署、国务院盖印之后送出才能正式生效。当时正是新旧总统交接之际，约翰马歇尔一面要向新国务卿交接，一面又要准备以首席大法官的身份主持新总统的宣誓就职仪式，忙得一塌糊涂、晕头转向，结果因疏忽和忙乱，竟然还有十七份委任令在马歇尔卸任之前没能及时发送出去（马歇尔在给其弟的信
14、中承认：“我担心种种责怪将会归咎于我”，“由于极度忙乱和瓦格纳先生马歇尔在国务院的助手不在”致使已经签字和盖章的法官委任状未能及时送出），而马伯里恰好身列这拨倒霉蛋之中。对于联邦党人在权力交接前夜大搞以党划线、“突击提干”的损招儿，新上任的民主共和党总统杰弗逊早已深感不满。当听说有一些联邦党人法官委任状滞留在国务院之后，他立刻命令新任国务卿詹姆斯麦迪逊扣押了这批委任状，并示意麦迪逊将它们“如同办公室的废纸、垃圾一样处理掉”。接着，针对联邦党人国会在换届前夜的立法，民主共和党人控制的新国会针锋相对，以牙还牙，于 1802 年 3 月 8 日通过了1802 年司法条例（judiciary act
15、of 1802），废除了1801 年司法条例中增设联邦巡回法院的规定，砸了 16 位新任联邦法官的饭碗。不过，新国会并没有撤销任命 42 名治安法官的哥伦比亚特区组织法。为了防止联邦党人控制的最高法院挑战新国会通过的法案，国会采取重新安排最高法院开庭日期的办法，改一年两次开庭为一次开庭，使最高法院从 1801 年 12 月到 1803 年 2 月期间暂时关闭，时间长达 14 个月之久。当最高法院再次开庭时，已经是 1803 年 2 月了。马伯里虽然家财万贯，但对治安法官这个七品芝麻官却情有独钟，就这样不明不白地丢失了法官职位，他觉得实在是太冤，非要讨个说法不可。于是，马伯里拉上另外三位同病相怜
16、的难兄难弟，聘请曾任亚当斯总统内阁总检察长（attorney general。总检察长现在一般译为司法部长。这个职位虽然是 1789 年建立的，但当时只是一个非全职的内阁职位，直到威廉怀特任职期间才成为全职位置即使这样他仍然是光杆儿司令一个，因为司法部Justice 的partment要到 1870 年才建立，只有到这时才可以称司法部长）的查尔斯李（Charles Lee）为律师，一张状纸把国务卿麦迪逊告到了最高法院。他们要求最高法院下达执行令（原文为拉丁文 writ of mandamus，也译训令状，在英美普通法中指有管辖权的法官对下级法院、政府官员、机构、法人或个人下达的要求其履行法定职责行为的命令），命令麦迪逊按法律程序交出委任状，以自己能便走马上任。控方律师起诉的根据源自1789 年司法条例（the judiciary act of 1789）第 13 款 d 条中的规定：联邦最高法院在法律原则和惯例保证的案件中，有权向任何在合众国的权威下被任命的法庭或公职官员（persons hol
