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1、我国行政行为非强制化走向之述评与前瞻我国行政行为非强制化走向之述评与前瞻我国行政行为非强制化走向之述评与前瞻崔卓兰 卢护锋吉林大学【摘要】非强制行政行为是我国行政法学的一个新范畴，由于对其研究处于初始阶段，许多实践误解依然存在，一些重大理论分歧尚未得到充分解决。本文通过对非强制行政行为的内涵、实际运用状况以及理论研究现状的描述与总结，肯定了其在我国存在的历史必然性与合理性，同时针对其尚需完善的问题提出了初步构想。【关键词】非强制行政行为；研究现状；发展趋势；规范化构想【英文摘要】Non-compulsory administrative act is a new category in the
2、 studies of administrative law inChina. Owing to the rudimentary stage of its research，there exist many practical misunderstandings with somemajor theoretical disagreements still unresolved. Through a description and summary of the definition，actualimplementation and the current state of research of
3、 the non-compulsory act, the article affirms the historicalnecessity and rationality of its existence in China and offers tentative propositions for the improvement of someof the issues.【英文关键词】non-compulsory administrative act;current state of research;development trend;the con-ception of standardiz
4、ation在我国，传统行政法学历来强调行政行为的强制性，并将其视为行政行为的基本特征。这一似乎天经地义的诠释，现已无法回应实践的挑战并愈发陷入困境。伴随着社会主义市场经济的发育与成熟，政府行使职能的方式不断发生变化，法制的规模和功能不断扩张，即越来越多地采用契约、协商、鼓励、指导等非强制手段来服务公众、管理社会。这一类非强制行政行为作为行政法学的一个新的范畴进入了学者们的研究视野1，并成为近年来行政法学研究的一个新领域。一、非强制行政行为的内涵考察在我们看来，非强制行政行为是相对于强制行政行为而言的一个类概念，主要包括行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务等不具有强制性
5、的一类行政行为。非强制行政行为的理论核心是在一定的行政管理领域内，行政机关以行政权力为背景，以法律、政策或法律原则为指导，弱化传统的行政行为理论所强调的强制性，通过指导、协商、鼓励等温和的手段来实现行政管理目标。较之于强制性行政行为，非强制行政行为具有如下特点：第一，行为主体双方权利、义务内容的协商性。即一定的行政法律关系和行政秩序是通过协商确定的，而非通过服从赢得的。详言之，在非强制行为中，行政主体与行政相对方之间的权利义务关系主要是通过双方协商达成的契约、承诺等而产生、变更或消灭。第二，行为主体双方权利、义务的非对应性。行政相对方享有的行政法上的权利，在非强制行政行为中，仍可以推定为行政主
6、体的义务，如前者申请帮助指导的权利可以推定为后者提供指导的义务。但相反，行政主体在行政法上的某些职权，却不与行政相对方的义务，尤其是“必须服从”的义务相对应。如行政合同的动议权、行政调解权。第三，行为主体意志的双向互动性。传统行政行为理论认为，行政行为具有单方性特征2；在非强制行政场合，行政主体的意志不再具有绝对的正统性，行政相对方的意志和利益受到了法律的同等尊重和认真对待3。具体来说，行政指导、行政奖励需要相对方的配合、接受才能达到目的；行政合同须依双方合意才能得以成立；行政调解须被调解对象的自愿执行才能实现调解的功能。第四，行为的自觉履行性。一般说来，非强制行政行为缺乏一般行政行为所具有的
7、法律上的执行力，其主要依靠行政相对方的自觉、自愿产生作用。也就是说，如果非强制行政行为在实施过程中，遭到行政相对方的拒绝，行政主体无权强制执行，更不能采取制裁手段。换言之，除行政合同的履行过程外，行政相对方抵制非强制行政行为不发生法律责任的承担问题。二、非强制行政行为在我国的实际运用状况虽然我国非强制行政行为的理论研究尚处于初始阶段，但行政指导、行政合同等非强制手段在行政管理实践中的运用却已经有了较长的历史时期。本文以行政指导、行政合同为例进行说明。（一）行政指导在中国大陆的实际运用行政指导在中国肇始于建国初期，中国政府为了促成多种经济成分向单一的公有制经济发展并最终实现计划经济而采取了行政指
8、导手段。但高度集中的计划经济需要的是行政命令等强制性手段，因此，在行政指导促成了计划经济实现之后，却又被计划经济所埋葬。行政指导真正在经济建设中被广泛采用是十一届三中全会以后，其中最具时代意义的是 1982 年宪法 。 宪法第 8 条规定：“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展” ；第 11 条规定：“国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济的发展” 。至此，行政指导在国家管理中取得了宪法性地位。之后，中国政府基于改革开放、吸引外资、促进经济的发展等考虑，制定了一些指导性的法律、法规、规章和指导性政策4，中国政府指导制度的基本框架初步形成。如，1984
9、年中共中央关于经济体制改革的决定明确提出：“指令性计划和指导性计划都是经济计划的具体形式今后要有步骤地适当缩小指令性计划的范围，扩大指导性计划的范围。 ”1986 年国务院关于鼓励外商投资的规定第 2 条规定：“国家鼓励外国的公司、企业和其他经济组织或者个人（以下简称外国投资者） ，在中国境内举办中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业（以下简称外商投资企业） 。 ”为了保障上述目标的实现，该规定还明确规定了若干具体措施和办法。又如，1993 年制定的农业技术推广法规定，农业技术推广是指通过试验、示范、培训、指导以及咨询服务等，把农业技术普及应用于农业生产产前、产中、产后全过程的活动。同时
10、还规定了农业技术推广应当遵循的原则：（一）有利于农业的发展；（二）尊重农业劳动者的意愿；（三）因地制宜，经过试验、示范；（四）国家、农村集体经济组织扶持；（五）实行科研单位、有关学校、推广机构与群众性科技组织、科技人员、农业劳动者相结合；（六）讲求农业生产的经济效益、社会效益和生态效益。行政指导除了在经济领域广泛采用外，在非经济领域也被作为最重要的行政手段广泛推行5。如在高等教育领域，有关于加速发展高等教育的报告 （国家教委、国家计委，1983 年） 、 高等教育管理职责规定 （国务院，1986 年） 、 关于加强高等学校科学技术工作的意见 （国家教委，1991 年） 、 关于加快改革和发展普
11、通高等教育的意见 （国家教委，1993 年） 、 关于深化高等教育改革的若干意见 （国家教委，1995 年）等十多部指导性法规、规章和政策，指导着我国高等教育的发展。类似的指导在文化、卫生、体育、医药等诸多非经济领域也大量存在。（二）行政合同在中国大陆的实际运用我国行政合同的产生与责任制思想的出现及其向行政管理领域的渗透，以及经济体制由计划经济向市场经济转轨而引发的政府职能和管理手段变化有关6。在体制改革之前，政府管理等同于单方命令，没有把行政合同看成是一种管理手段。1987 年 10 月召开的中国共产党第十三次代表大会明确提出了以合同方式确定国家与企业之间的责、权、利关系的观点。在党的十三大
12、报告中指出：无论实行哪种经营责任制，都要用法律手段，以契约形式确定国家与企业之间、企业所有者与经营者之间的责、权、利关系。这一论断为我国行政合同的研究和运用提供了基本依据。在由计划经济体制向市场经济体制转型的过程中，政府在经济生活和政治生活中的职能与角色向着宏观管理和间接控制方向转变，其中一个突出的表征就是在传统上习惯使用命令或指令方式的经济领域也开始摸索借助合同方式强化和落实责任，调动和发挥相对人的积极性，以改善行政管理，提高公共财产的使用效率。行政合同在中国大陆最先运用于农村土地承包领域（其实质是一类行政合同） 。随着承包和责任制思想的深入人心以及政府的积极倡导和推广，行政合同制度在行政管
13、理其他领域也被广泛运用。目前，我国行政合同的种类主要有：农业承包合同、企业承包管理合同、国家订货合同、公用征收合同、科研合同、国有土地使用合同、行政委托合同、交通安全保障合同和人事聘用合同等十类。三、非强制行政行为在我国的理论研究现状（一）主要成就1形成了一批具有一定学术影响的成果。自 20 世纪 90 年代末期以来，非强制行政行为的理论研究取得了长足的进步，形成了一批具有学术影响的成果。其中直接以非强制行政行为或以非强制行政行为之中的具体行为形态为名的著作类成果有：郭润生与宋功德合著的论行政指导 （中国政法大学 1999 年版） 、余凌云著的行政契约论 （中国人民大学出版社 2000 年版）
14、 、莫于川著的行政指导要论以行政指导法治化为中心 （人民法院出版社 2002 年版） ；论文类成果主要有：崔卓兰著的试论非强制行政行为 （吉林大学社会科学学报1998 年第 5 期） 、包万超著的转型发展中的中国行政指导研究 （罗豪才主编：行政法论丛第 1 卷） 、杨解君著的论契约在行政法中的引入 （中国法学2002 年第 2 期） 、崔卓兰与蔡立东合著的非强制行政行为现代行政法学的新范畴（罗豪才主编：行政法论丛第 4 卷） 、赵肖筠与陈凯合著的在非强制行政行为中引入诚信原则的价值分析 （山西大学学报（哲学社会科学版）2003 年第 3 期） 、崔卓兰与卢护锋合著的契约、服务与诚信非强制行政的
15、精神理念 （社会科学战线2005年第 4 期） 、崔卓兰与卢护锋合著的非强制行政的价值分析（社会科学战线2006 年第 3 期）等等。2深入探讨了非强制行政行为的部分理论问题。非强制行政行为的基本理论问题应当包括非强制行政行为的性质判解、立论依据、价值功能和规范化等四个主题，在我国目前的研究中，学者们对非强制行政行为的讨论主要集中在立论依据和价值功能方面。(1)立论依据。首先，公共行政改革是非强制行政行为产生的直接动因。自 20 世纪 70 年代开始，世界各国面临的共同问题是必须处理的公共事务进一步增多，社会公众期望政府提供更多、更优质的服务，但相反地公共管理者却往往因为无法获得充足的资源而疲
16、于应付。此外，公共事务的日趋多样化与复杂化也往往使得传统的政府构架、运作流程以及政府人员显得捉襟见肘。政府失灵使人们开始怀疑行政国家控制全部社会公共事务的能力，公共管理的社会化和放松管制逐渐深入人心。诚如论者所言：“放松管制意味着政府强制性行政权的惊人退却，旨在弱化强制行政，引入竞争机制，避免管制失灵，增进社会效益。放松管制是与行政权发展演变规律相谋合的，行政权的总的演变趋势是弱化强制。 ”7这反映了公共行政改革要求的非强制性行政行为，如行政指导和行政合同有了长足发展。 “作为注重公民参与和自治，强调沟通与协商，追求减少行政摩擦和行政成本、提高行政效率与效益的行政合同和行政指导制度，既增进了国家利益和社会公共利益，又增进了相对人的个体利益，实现整体社会与相对人个人利益的综合平衡，促进行政目标的达成。 ”8其次，由罗豪才教授提出的“平衡论”为行政的非强制化提供了行政法上的理论依据。 “平衡论” ，即权利义务平衡论，该理论认为，公共利益与
