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1、1德国德国最高法院判例选辑最高法院判例选辑刑法总论刑法总论克劳斯克劳斯罗克辛罗克辛 博士博士 教授教授 编著编著何庆仁、蔡桂生何庆仁、蔡桂生 译译2中文版序言中文版序言本书收录了德国最高法院关于刑法总论部分的 100 个特别重要的判决。针 对这些判决我均附加了注解性的设问和解题。该书原是专门给德国学生准备的。 但是，它也可以对中国法律学者有所助益。因为借助该书可以对德国判例所处 理的问题有个总体印象，同时，该书针对刑法中的复杂问题提出了许多解决方 案。由于我在附加内容中也阐述了德国文献中的不同观点，也对有的判决加以 批判，所以倘若读者想知道刑法总论学说在法庭的司法实践中都有哪些问题， 本书算是
2、个简要的导读。 我非常衷心地感谢我的同事何庆仁先生和蔡桂生先生的翻译以及中国人民 大学出版社出版这本作品。愿中国读者们喜爱这部作品！克劳斯罗克辛 2011 年 9 月于慕尼黑3前言前言本判例选辑收录了刑法总论部分 100 个特别重要的判决，并附有我对它们 的注解；分论卷将随后出版。本书的正当性在于，这些判决或者因为它们的重 要意义，或者因为它们的争议性，或者因为它们的现实性，或者因为它们的教 学价值，而一再成为各种闭卷考试和口试的对象，以至于一个明智的大学生、 法律见习人员或者博士生都应该对它们有所了解。 手头不总是有全部的判例汇编和杂志的学习者，也可以在日常的工作中， 将这本关于值得了解的判
3、例的“常备书”作为工具书使用；原始出处在本书中 都已经标出，因此可以据此进行引用。此外，连同评注一起，这本判例读物也 以案例为导向对刑法总论中具有重要实务价值的问题进行了深入浅出的阐述。 1998 年 1 月 26 日的第六次刑法改革法自 1998 年 4 月 1 日起就生效了，虽然主 要与分论部分有关，在本书中也得到了充分考虑。 通过我的被分为设问与解题以便于温习的评注，我还追求另外三个目的。 第一，我以通常可理解的方式总结了每个判决的核心观点，以确保它们不会被 误解且易于记忆。第二，在注解中我也会涉及判例的发展和类似的判决，如果 为了信息的完整性和深入考察的目的，这是适宜的。第三也是最重要
4、的是，我 尽量用很小的篇幅向读者呈现针对每个判决的赞同与反对意见，并给出我自己 的态度。如果我对判例或者具体的学术观点提出了批评，那并不是因为我对此 一定有着更好的认识，而是由于我希望藉此向读者提供对判例中的问题进行独 立分析的思维素材。因为对于考试成绩的评估而言，最重要的不是知其然而不 知其所以然地死记硬背判决或者“理论” ，而是运用谨慎权衡的论据阐述自己对 谈论中的法律问题之看法的能力。 为了将本书的篇幅限制在一个合适的范围内，我在文献介绍部分有所节略， 每个年轻的法律研究者都知道，对此人们可以在哪些注释书和教科书中查阅。 如果对可能的感兴趣者而言，我自己的教科书、论文或者针对具体判决的注
5、解 有助于对我的观点进行继续研究，我便予以列明。而且我还引用了所有我认为 重要的、特别讨论了正在处理中的判决的论文和评注。通过此一方式，倘若读 者想要继续研究该问题，就可以很快地了解全部的讨论状况。 我要感谢我的助理克里斯蒂安耶格尔博士先生为本书提供的大力帮助。 他的帮助不仅仅局限于编辑工作中的支持，而且还向我一定程度上作为读 者的代表提出问题，然后我就必须绞尽脑汁地对它们做出回答。我还要衷 心地感谢我的秘书马利斯科廷女士，没有她的不可思议的录入技巧，本书将 在很长的一段时间内都无法面世。克劳斯罗克辛1998 年 4 月于慕尼黑4序序陈兴良克劳斯罗克辛教授是具有世界影响的德国刑法学家，其作品先
6、后被引入 我国。2006 年受北京大学法学院邀请，罗克辛教授到中国访问，并受聘担任北 京大学客座教授，这是国外刑法学家中获此殊荣的第一人。在阅读罗克辛教授 著作的过程中，给我一个强烈的印象，在其学术叙述中引用了大量判例，正如 我国学者在论著中大量应用司法解释一样。可以说，判例在德国刑法学研究中 的地位正如同司法解释在我国刑法学研究中的地位。此后，我从蔡桂生那里获 知罗克辛教授曾经编著过一本教学案例集，当时我就鼓励他将该书翻译出版。 但当时蔡桂生刚学习德语不久，我对这一译事并无确切的期待。2009 年蔡桂生 受国家留学基金委员会资助赴德国波恩大学法学院攻读博士学位，使这一计划 更为遥远。未曾想，
7、前不久的一天，在清华大学法学院博士后流动站工作的何 庆仁博士把近 40 万言的德国最高法院判例选辑（刑法总论） 一书的中译稿 交给我，说是他和蔡桂生共同翻译了罗克辛教授的该书刑法总论部分，即将由 中国人民大学出版社出版，嘱我为之写序。手捧沉甸甸的书稿，我内心激动不 已。一个遥远的期待不期然间化为现实，这种美丽的邂逅令人陶醉。 罗克辛教授的德国最高法院判例选辑（刑法总论） 一书，共收入了具有 重要性、争议性和现实性（罗克辛本书前言语）的一百个判例，按照刑法总论 体系予以编排，为读者了解德国刑事判例提供了一张路线图。对于学习德国刑 法总论来说，无疑是一本不可多得的教学参考书。收入本书的案例由以下四
8、个 部分组成： 案情案情 案情是判例的事实部分，也是裁判规则赖以存在的基础。在本书中， 案情都极为简短，这是令我意外的。有的案情甚至只有一句话，例如判例一集 中营案（KZ-Fall）的案情是：“被告人是第三帝国的一位警察局长，在他的申 请之下，三位犹太商人被送进集中营，后来他们在集中营被杀害。 ”如此简短的 案情仍然包含了因果关系、备用原因、假定的因果流程等主要的法律问题。相 比较之下，我国各种指导性案例，包括最高人民法院公报刊登的案例，其 案情部分要繁复得多。当然，案情简繁与案件的复杂性相关。有些案件本身较 为简单，其案情叙述当然也就相对简明。有些案件本身较为复杂，其案情叙述 也就可能相对繁
9、复。然而，案情复杂与否，和其中的法律问题并无必然联系。 有时，案情很简单而法律问题却十分复杂；相反，有时案情十分复杂而法律问 题却相对简单。显然，前者对于判例研究来说，是更为合适的。 裁判理由裁判理由 裁判理由是判例的法律部分，主要是对判决结论的法理阐述， 因而是判例的核心之所在。裁判理由是法官对某一案件进行法律思考的结果， 也是活生生的法律素材。例如在上述集中营案中，陪审法庭作出了无罪判决， 其理由是：“被告人的行为不是结果的原因，即使没有被告人的申请，被害人 也会被送进集中营，并遭受同样的命运” 。但德国联邦最高法院则认定存在因果 关系，其裁判理由是：“陪审法庭认为，即使被告人不提出申请，
10、被害人可能 或者很可能也会遭受同样的命运，因为同样的结果会通过其他人的行为而出现。 但是，这并不能使被告人的行为不成其为将被害人送进集中营这一结果的条件。 如果存在着以下可能性或者很大的可能性，即没有行为人的行为，另外一 个行为人也会实施尽管实际上并没有实施能导致同样结果的行为，那5么此时为了结果的发生，行为人的行为也是不可以想象其不存在的” 。以上判例 为我们展示了陪审法庭与德国联邦最高法院对同一案件的不同判决结果，尤其 是不同的裁判理由。裁判理由是判决的根据，也是法理之呈现。我国目前的案 例讲道理不够，尤其是不能从法理上阐述裁判理由，这是需要改进的。尤其是 指导性案例制度建立以后，判决书的
11、讲理性应当进一步加强，惟此才能为此后 的判决提供更多的司法规则。 设问设问 在本书中，每个判例中都有设问部分。如果说案情和裁判理由属于 资料的梳理和选择，那么，设问就是编撰者的见识之所在。设问虽然只是提出 问题，但提出好的问题本身就是解决问题的一半，从中可见编撰者的功力。在 上述集中营案中，罗克辛教授围绕因果关系问题提出了四个问题，引起我关注 的主要是第三个问题，即关于假定的因果关系。陪审法庭的裁判理由采用了假 定的因果关系的思考方式：“如果没有被告人的申请，被害人也会被送进集中 营，并遭受同样的命运。 ”但德国联邦最高法院的裁判理由则采用了条件说，否 定了假定的因果关系。对此，罗克辛教授提出
12、这样的设问“判决表达的原则是， 假定的因果流程是不重要的。该原则是无例外地有效的吗？还是说下列情形也 是有可能的，即为了能肯定因果关系，必须追溯到一个假定的因果流程？”在 此，罗克辛教授实际上提出了判决确定的否认假定的因果流程这一原则的边界 问题。这一问题显然超出了裁判理由本身，需要从刑法理论上予以展开。也就 是说，不能从上述裁判理由中得出对假定的因果流程一概否定的结论。 解题解题 解题是编撰者对设问的简要解答，也是最能反映编撰者学术思想的 内容。当然，本书编撰者罗克辛教授著作等身，对于刑法中的重要问题都有专 门论述。例如在上述集中营案中，编撰者指出，所有提到的因果关系的问题， 可进一步参考罗
13、克辛刑法总论 I一书。所以，在本书的解题中，罗克辛教授 只是有针对性地进行了简要的回答，而不是长篇大论。例如关于假定的因果流 程，罗克辛教授在解题 3 中指出：“至少在一种情形下，必须追溯至假定的因 果流程：中断救助的因果流程。谁使一个漂向溺水者的救生圈停住，按照主流 观点，谁就对溺水者的死亡有因果关系，并会由于积极作为的杀人而被处罚。 但是，只有当没有行为人的干预，溺水者几乎确定无疑可以被救时，这才是合 适的。此时是根据假定的因果流程进行的判断。 ”这句话的意思是：假定救生圈 不被停住，溺水者也必然死亡，则其行为对溺水者的死亡就没有因果关系。当 然，对这一原理理解起来还是有一定难度。为什么在
14、上述溺水案例中可以援引 假定的因果流程原理，而在集中营案中却不能？对此，罗克辛教授在刑法总 论中有以下这段解释，也许是必要的知识补充：“行为人扣留了正向一位水 上漂流的人流去的橡皮艇或者狗，而那个本来会得救的被害人现在却因此被淹 死了。或者，有人毁掉了能够拯救另一个人的唯一的药，有人割断了救火队本 来可以用来扑灭大火的消防水龙。这些条件的共同之处在于，当这个他所阻止 的因果过程本来几乎一定阻碍了符合行为构成的结果时，实施行为的人都是作 为一种既遂的实施性犯罪的行为人而应当受到刑事惩罚的。但是，令人怀疑的 是，如何能够说明这个实施行为人的因果性的根据。 ”对此，罗克辛教授的回答 是：“为了确定这
15、种状况，就必须追溯到一种假定的因果过程上去，即追溯到 如果行为人不行动就本来会发生的解救上去。但是，这一点并不意味着反驳， 而仅仅是一种对基本原理的精确化，即真实的事件关系从来也不允许代替假定 的因果过程。在这里，行为人的行为也不会代替补充想到的因果过程，而仅仅 是一种补充。 ”1以上论述也许可以帮助我们理解罗克辛教授关于假定的因果流6程的思想。 判例是国外法学研究的主要实践资源。不用说采用判例法的英美法系，即 使是在采用成文法的大陆法系，也十分重视判例，并将判例纳入法学研究的视 野。2006 年罗克辛教授访问北大的时候，阅读他的论文时我有一种感觉：在他 的论文中引述了大量的判例，正如我国学者
16、的论文中引述了大量的司法解释。 在罗克辛教授的刑法教科书中，也同样引述了大量判例，例如上述集中营案就 曾经出现在罗克辛教授的教科书中。罗克辛教授指出：“在实施性犯罪中，如 果不具有因果性的影响，那么，所有的一切在原则上就都是假设性的因果过程。 因此，当有人由于杀人罪被起诉，因为他在第三帝国期间在一个集中营中 发出了一个结束被害人生命的指令，他就不能在自己的因果性中这样 争辩：如果自己不这样做，那么其他人也会发出这样的指令（联邦最高法院 刑事判例集第 2 卷，第 20 页） 。 ”2当然，我也注意到，刑法教科书中引述的 这个判例与集中营案在案情上有些差别：刑法教科书引述的判例是被告人发出 了结束被害人生命的指令，因而以杀人罪被起诉。而集中营案是发出送进集中 营的申请，此后三个犹太人在集中营被杀害，但被告人与杀人并无关联，因而 被告人是以严重的剥夺自由罪被起诉。但集中营案也出自联邦最高法院刑事 判例集第 2 卷，第 20-25 页，因而以上案件是否同一个判例，尚存疑。 2011 年 9 月 16 日至 18
