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1、上海自贸区“负面清单”管理模式：国际经验与借鉴张磊【内容提要】中 丨海）自由贸试验区总体 方案明确提出“探索建立负衙请 单管理模式”。考虑 到我目前尚无 幵展负面清单管理模式的 实践经验，本文拟” 【】 就当前部分发达国家的 负面清单“管理实践开展研究，为中国（上海）囱由贸易试验探索建立负了面清单 怦理模式提供经验借鉴。通过研究，我们认为，釕先，相关， 工作应注意进一步发挥市场在资， 源配置中的主导作用；其次，应继 续提高丁作透明度，完善信息披化“ 露制度；再次 需要重视研究制定（，科学合理的“不符措施”。此外，相关政策也应注 重向国际标 准，？张磊，上海事务咨询中心研究部主任，研究员。上海自
2、贸 区“ 负面 清单”管理模式：国际经验与借鉴国务院印发的中国上海）自由贸易试验区总体方案明确提出：“探索建立负面清单管理模式。借鉴国际通行规则，对外商投资试行 准入前国民待遇，研究制订试验区外商投资与国 民待遇等不符的负面清单，改革外商投资管理模式。”从当前世界经济发展的实践来看，目前双边或多边贸 易投资 条约中对外资准人阶段来取国民待遇的形式主要有两种：一是发达国家所主张的“负面清单做法，即仅仅对特定产业或 幼稚产业予以例外保护，除此之外则是“法无禁止即可为、二是类似于服务贸易总协定第条所采用的方法，即“肯定式清单”的方法，除非经东道国特别同意，外资在准人前阶段不适用国民待遇。目前，负面清
3、单的外资准人管理模式已逐渐成为国际投资规则发展的新趋势，世界上至少已有个国家采用了此种模式。考虑到我国目前尚无开展“负面清单”管理模式的实践经验，有必要就当前部 分发达国家的“ 负面清单”管理实践开展研究，为中国上海）自由贸易试验区探索建立“负面清单”管理模式提供经验借鉴。一 、发达国家的负面清单管理模式目前一般的贸易投资协定 都允许缔约方对条约的条款做出保留和例外规定，为缔约方履行条约义务赋予一定的灵活性具体例外条款通常采用两种模式：第一种是正面清单模式；第二种是负面清单模式。正面清单模式还可分为完全正面清单模式（“”和模式。其中，模式的核心，就是缔约方只需要遵守协定中所列举的承诺，并且只限
4、于对该协定中相关条 款所描述的内容的遵守。由于模式只列举自愿承担的自由化承诺，对于其他未作承诺的部分，并不明确是否存在限制以及具体的规定，因此可中国商务部已有个国家采用准人前国 民待遇和负面清单模式载于人民两，年月日。梅盛军：双边投资协定例外 条款模式研究，上海事务咨询中心工作论文，年月。复旦国际关系评论第十五辑给予东道国较大的自由裁量权。负面清单模式是指缔约方在一系列的一般义 务上达成一致，然后列举所有不适用这些一般义务的个别 条款或者具体陈述该义务的个别条款。北美自由贸易协定的各成员方就同意将国 民待遇授予所有的外国投资者和他们的投资，与此同时，该协定的每个成员方分别以附件的形式负面清单列
5、举与国民待遇相关的不符措施，即规定协定中的国 民待遇 义务是否全部或部分适用于特定的部门或经济活动。如采用这种方 式，缔约方通 常必须以很详细的目录方式直观列举出所有的不符措施。对于那些未列入负面清单中的内容，自由化承诺则全部适用。由此可见，负面清单模式要求东道国披露其国家法律和法规中规定的找资限制条款的准确本质。而模式则对现行法律法规中限制条款的披露没有过分严格的要求，只需要东 道国列明在任何预期水平上的开放或最后可能的限制承诺。此外，由于负面清单给予东道国的自由裁量权相对有限，负面清单的制定也要求东道国从合理性、高效性以及持续性需求这三个方面对保留歧视性或者限制性 投资措施 进行评估，这对
6、一个国家而言也是一个不小的挑战。目前，负面清单基本是出现在国际贸 易投 资协定的附件中，一般并不是由缔约方在其国内颁布一部名为负面清单或类似名称的法律、法规或者规章。就此而言，负面清单一般是国际法而非国内法的概念，是一国对他国投资者承担的有约束力的国际义务。一）北 美自由贸易协定协定下的负面清 单最早创设了“负面清单”的投资规则模式并且首次用列表形式的负面清单来体现协定中的不符措施。下的“不符措施”是一系列对国民待遇、最惠国待遇以及其他义务的例外措施。这些例外措施按规定需要按照固定锋式列表，其法律地位 是协 定的一部分。实践中，的负面清单根据“不符措施”适用的时间段分别列入两个附件：附件是现有
7、“不符措施”的保留清单。该附件包括所有在 协定生效后东道梅盛军：双边投资协定例外条款模式研究，上海事务咨询中心工作论文，年月。上海自贸区“负面清单”管理模式：国际经验与借鉴国希望保留的不符措施。附 件是未来可以实 行新限制性措施的部门和活动领域，不论目前“不符措施”是否存在于这些部门和领域中。附件与附件工的不同之处是允许引人新的不符措施。研究显示，在的附件工和中，加拿大与投资条款有关的保留中是针对国民待遇和最惠国待遇，美国是，墨西哥是。相关研究还认为，这些保留和 例外的选择在很大程度上不是基于经济因素的考虑而更多的是建立在政治因素的基础上。例如墨西哥选择继续保留为国家所有和垄断的石油部门。但是
8、除了石油外，涉及以前对直接投资限制的部门的开放问题，墨西哥比美国和加拿大则做得更好。相比较而言，美国和加拿大却选择不开放任何因为历史原因而不对外国投资者开放的部门，不管历史性的限制原因是什么。二）美国投资协定范本下的负面清单美国在迄今与个国家缔结的双边投资条约、与个国家签订的包含投资章节的自由贸易协定中，几乎都采用了负面清单模式。这些协定和条款都是以美国双边投资协定范本为基础进行谈判和签订的。在年范本之前，美国的例外模式相对比较简单，一般采用“投资待遇条款”例外规定加附件的形式。“投资 待遇条款”包括国民待遇和最惠国待遇首先规定了缔约方的投资者和他们的投资可以享受全面的最惠国待遇和国民待遇，但
9、同时规定 附件中列举的产业部门或措施可以不适用这些国 民待遇和最惠国待遇的规定。在有些投资协定中，还允许缔约一方在一定的条件下对附件中涉及的领域进行进一步的例外。年范本专门列出了一条不符措施条款“的规定，要求缔约方列举可以不适用“ 国 民待遇条款”、“最惠国待遇条款”、“高管和董事成员条款”以及“履行要求条款”要求的措施清单，并且根据情况不同建议用三个根据，任何缔约方可以在附件中列出在该协定生效后的两年内 由州或省不包括地方政府保持的已存在的措施。崔凡美国年双边投资协定范本与中美双边投 资协定谈判，国际贸 易问题，年月。复旦国际关系评论第十五辑附件详细列出。这些具体措施基本都是与特定行业挂钩的
10、具体包括首先是缔约一方现存的中央和地方各层级的不符措施不可加严措施） 。这些措施在协定的附件一或附件三中详细列出。与年之前的范本相比，每项措施不仅要列出涉及的行业，而且要说明每项措施对上述四条款中哪些条款做出保留、措施属于中央还是地方层级、措施的法律依据以及对措施的具体描述。例如在美国一乌拉圭投资协定中，美国在附件一中列出 了一项中央层级的不符 措施。这项措施涉及的行业是交通运输服务中的报关人服务，对“国民待遇条款”做出保留，措施的具体内容是，美国为他人从事报关业务需要报关人许可证，该许可征只有美国公民能够获得，依法设立的公司 只有当其工作人员中至少有一人获得报关人许可证，该公司才可获得报关资
11、格。由于这项措施对“国民待遇条款”做出了保留，外国人就无法获得报关人许可证无法从事 报关业务，该行业实际上不对外国投资者完全开放。此外附件一和附件三基本是相同的，只是附件三集中列出了有 关金融服务的例外措施。对于这些措施，美国年范本加人了“不许加严条款”也就是说这些措施包括所涉及的行业只能朝更加开放的方向进行修改，不允许再有更为严格的限制。其次是缔约“方现存的并且未来可以采取新的或 者更多限制的不符措施可加严措施。这些措施在附件二中列出，但与附件一不同，附件二通常列出具体行业条款的例外，但对于不符措施不进行具体描述，缔约方保留对这些行业维持或采取某方面限制的权力。缔约方对于列人附件二清单的行业
12、实际上可以根据发展的需要采取新的限制措施，这为缔约方保留一定灵活度。三）日本对外投资协定中的负面清 单日本目前的个含有投 资条款的协定中有个采用了负面清单方式。唯一例外是日本与泰国签订的投资协定，该协定采用肯定列表方式。首先，在这些采用 负面清单的协定中，不符措施颁布机构一般有三梅盛军：双边投资协定例外条款模式研究，上海事务咨询中心工作论文，年月。上海自贸区“ 负面清单”管理 模式：国际经验与借鉴种：中央政府、郡省州政府和除郡省州政府之外的地方政府。大多数协定都包含这三类政府的不符措施。在三级政府框架下，中央政府或省州郡政府颁布并在协议生效之日仍 在实 施的不符措施都要按要求纳入指定附件并通知
13、对方，其他政府颁布的不符措施则 没有规定纳人附件和通知对方的义务。而在部分只包含两级政府框架的协定下，只有中央政府颁布的措施要求列人附件，并要履行通知义务。地方政府颁布的措 施则没有纳人附件并通知对方的义务。日本现有的不符措施一般针对四项原则和规则提出保留，即国民待遇原、则、最惠国待遇原则、高 管国籍要求、禁止业绩要求 等，但并非所有协定的保留都涉及这些原则和规则，其中涉及最多的还是国 民待遇。其次，具体的不符措施一般也纳人两类清单中。一种是现有措施清单，对此清单中措施的基本要求是保持现状。即纳人本清单中的措施或清单中指定部门或事项的措施，不论是中央政 府 颁布的还是地方政府颁布的都可以延续、
14、展期、变更和修改，但不允许采用新的措施。另一种清单是指定部门和事项清单，凡 针对清单中的部门和事 项采用和维 持的措施都免于履行国民待遇、最惠国待遇以及禁止业绩要求等义务。该清单的特点是在指定的部门或事项中不但可以维持现有不符措施，还可以来用新的不符措施，除了在挺交格式上的要求外，几乎所有协定对这个清单中的措施都没有具体的要求。最后，日本负面清单的不符措施主要有以下几项特点：其一，现有不符措施集中在服务业。日本现有不符措施一般有项它们按覆盖的部 门可分为类：服务业、制造业、农林渔业、矿业和所有部门。其中服务业最多，为项，占全部措施的。其二，以要求履行必要行政程序为主。这些措施从内容上 可分为类
15、，即履行行政程序、禁止准入、股权 限制、有 条件许可和其他。其三，未来不符措施简明扼要。日本未来不符措施一般包括项，其中涉及航天工业、武器及爆炸物制造业、渔业、能源产业、广播业、公共执法项产业，对于这项产业，日本保留采取与投资这些行业有关措施的权力。其余项措施分别是：保留禁止外国人参与国有资产处置的权力；保留采取与补贴有关的措施的权力；垄断行业开放后，赵玉敏：国际投资体系 中 的准人 前国民待遇国际贸易，年月。复旦国际关系评论第十五辑仍保留采取与维护、指定和取消公共垄断 包括私营化有关的措施的权力；在互惠基础上处理外国投资者与土地所有权、租赁权有关的事项。四）发达国家负面清单管理模式的经验借鉴
16、第一，负面清单管理模式在自由化和透明度方面要求较高，但依然为各国推行政策措施保留 了相当灵活性。负面清单一旦建立，各国在实施相关政策措施时就会受到约束，并且这种约束力一般会强于正面清单模式下需要遵守的义务。在负面清单模式下，通常协议双方都同意任何一方都可以对列入不符措施清单的部门或事项实施新的措施，但是新措施不能增 加原有措施的不符程度。此外，实行负面清单还要求各方详细披露有关不符措施的信息，包括措施的性质、来源、范围、取消的时间等，这种程度的透明度要求实际上超 过了的要求。尽管负面清单管理模 式在法规的透明度、承诺的水 平以及自由化程度的约束方面要求较高但负面清单也并不排除灵活性，不会剥夺东道国根据国内法律和国际承诺和纪律规范 外国直接投资的权利。例如，负面清单模式意味着全面开放 投资即使是 那些国内 尚不存在的产业，这对任何家来说都是很大的风险。但实际上，这个问题不难处理，因为各国可以自己选择未来可以实行新限制性措施的部门和活动领域。马来西亚与曰本的协议就明确
