折衷刑的理性反思

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1、折衷刑的理性反思折衷刑的理性反思折衷刑的理性反思作者：邱兴隆日趋上升的累犯率以不容置疑的事实宣告了矫正刑的失败。矫正刑之“科学”的光环因而默然失色，其无理性与不现实性越来越被发现。相应地，刑罚进化史上的这一畸形儿自 20 世纪 60 年代后期开始退出历史的舞台，世界性的刑法改革运动随之将刑罚推向了折衷时代。本文立足于刑罚的基本理性（注：本文所言的刑罚基本理性或刑理，系指笔者所提出的统一化刑罚理性（参见拙著“刑罚理性四部曲之一”：刑罚理性导论刑罚的正当性原论 ，中国政法大学出版社 1998 年 6 月版） ）对折衷刑这一兴起于本世纪 60 年代末、70 年代初，至今已为世界各国普遍采纳的刑罚模式

2、予以全面反思，力图在展示其表征的基础上，指明其理论基础与认识论上的成因，充分揭示其合理性与无理性。一、折衷刑的表征折衷刑是矫正刑与等价刑相调和的产物，因而在制刑、动刑、配刑与行刑诸环节上都带有浓厚的折衷调和色彩。（一）制刑的表征折衷刑脱胎于矫正刑而保留了矫正刑之人道与教育、感化和矫正犯罪人的理念，因而在制刑上未显示出根本性的改革，只在如下数方面作了努力：1.废除死刑。矫正刑时代，基于对刑罚的等价报应性与威慑功能的否定以及对刑罚的教育、矫正作用的追求而掀起了废除死刑的高潮。在折衷刑时代，虽然等价报应性与一般威慑重受青睐，但由于死刑的不人道性已成为一种共识，因此，在未废除死刑的国家，死刑成为刑罚体

3、制改良中的主要攻击目标。作为这一努力的结果，又一次出现了废除死刑的高潮。据统计，与折衷刑的兴起同步，在 1971 年至 1993 年间，废除死刑的国家和地区成倍增长，超过此前历史上废除死刑的国家的总数而多达 25 个。芬兰、瑞典、葡萄牙、卢森堡、尼加拉瓜、挪威等国在70 年代相继彻底废除了死刑；弗得角、荷兰、澳大利亚、菲律宾（注：但其于 1993 年恢复死刑（参见胡云腾：死刑通论 ，中国政法大学出版社，1995 年版，第 80 页） 。 ） 、法国、原民主德国、列支敦士登、新西兰和柬埔寨等 10 国于 80 年代先后废除死刑；而在1990 年一年之内，罗马尼亚、捷克斯洛伐克、安道尔、纳米比亚、

4、爱尔兰、莫桑比克和南斯拉夫等国争先跃居废除死刑榜，至 1993 年，中国的香港地区也加入了废除死刑之列。 （注：以上有关资料均引自胡云腾死刑通论一书第 76 页。 ）2.自由刑统一化。矫正刑的衰落并未阻却各国实现自由刑统一的步伐，相反，不少国家一如既往地将其作为刑法改革的重要步骤。这是因为，自由刑的统一化不只是有助于教育与矫正犯罪人，而且有助于刑罚价值标准的单一化，便于刑罚的等价分配，因而吻合等价报应的理性。正是如此，作为刑法当代改革之产物的西德 1969 年刑法典将原有的重惩役、轻惩役、禁锢与拘留简化为无期监禁与有期监禁两种；1976 年法国刑法典修正案也消除了重罪拘禁刑与轻罪拘禁刑的区别，

5、实现了拘禁刑的单一化；前南斯拉夫联邦刑法典将严格监禁与普通监禁合而为一；前罗马尼亚刑法典废止终身监禁，使自由刑仅存有期监禁一种；前波兰刑法典取消终身监禁与拘留，而只保留了有期监禁。 （注：参见拙著刑罚学 ，群众出版社，1988年版，第 193194 页。 ）3.刑罚与保安处分分立。矫正刑时代，保安处分是作为预防手段而引入刑法之中的，其与刑罚体系之在部分国家刑法中的并存，本身便是等价刑与矫正刑的一种折衷反映。因此，在折衷时代，保安处分与刑罚的分立，因符合折衷观念而得以沿袭。而保安处分与刑罚一体化则是单纯的矫正刑的明显标志，相应地，其因矫正刑的衰落而被否定，并随之转向二元化，即实行了保安处分与刑罚

6、的分立，从而走向折衷刑。如：曾实行保安处分与刑罚一元化的前苏联，在1961 年苏俄刑法典中，除规定刑罚体系外，单列医疗性与教育性的强制方法，实现了保安处分与刑罚的分立。（二）动刑的表征在刑罚的发动上，折衷刑最明显的趋势是抛弃单纯的社会责任制而恢复法律责任制，实现了以法律责任作为刑罚之发动的前提与以社会责任作为保安处分之发动前提的折衷动刑制。其主要特点如下：1.严格依法定罪动刑。在折衷时代，曾被矫正刑视为绊羁而予以抛弃的依法定罪动刑制得以恢复。其最明显的表现是，罪刑法定原则重新得到改革后的世界各国刑法肯定。 （注：矫正时代对刑法的修改大都以单行法规方式进行，刑法典所确立的罪刑法定原则因而并未从字

7、面上废除，而表现为实践中的废而不用。折衷时代修改后的刑法仍沿用等价时代刑法所确立的这一原则，意味着对否定该原则的否定与对该原则的重新肯定。 ）如：1968 年修正的意大利刑法典第一条规定：“行为非经法律明文规定犯罪及刑罚者，不得定罪科刑” ；1971 年修正的西班牙刑法典第六条规定：“所谓犯罪系指法律处以重刑之罪；所谓过失罪系指法律处以轻刑之罪， ”第二十三条规定：“犯罪及过失罪法律无明文规定者不罚” ；1971 年颁布的加拿大刑法第五条规定：“因犯罪而受有罪判决之人，不受本法或规定该罪以外之法律所定刑罚之处罚；除本法或加拿大国会通过之其他法律另有规定者外，加拿大不得对在其国境外之犯罪为有罪判

8、决。 ”1974年日本刑法修正草案第一条规定：“非依法律之规定，任何行为均不得处罚之” 。原西德 1976 年修正的刑法典第一条规定：“行为之处罚，以其可罚性于行为时有效之法律规定之” 。罪刑法定原则的被重新肯定，标志着依法定罪与依法动刑制即以法律责任为基础的定罪动刑之复兴，并构成对矫正刑的动刑的随意性的严格限制。2.非犯罪化。在立法上，定罪的范围相对缩小，不再将某些传统犯罪规定为犯罪，压减刑事义务，即所谓非犯罪化，是折衷时代动刑体制的一大特点。这一步骤由于压减了作为动刑之前提的刑事义务而在一定程度上控制了刑罚的发动。如：原西德、日本与原东德在刑法改革后，均将原刑法所规定的轻罪予以废止或降为违

9、反秩序的行为，而不再作为犯罪予以处刑。 （注：参见汉斯海因里希耶施克：世界性刑法改革运动概要 ，载法学译丛1981 年第 1 期。）除此之外， 源于英美的缓起诉制度逐渐被法国、日本、韩国等广为采用。据此，检察机关对于轻微的案件，经过一定程序，在一定条件下，规定一定的遵守义务，便可以在起诉之前结束案件，从而使一部分犯罪不被定罪与处刑。 （注：参见汉斯海因里希耶施克：世界性刑法改革运动概要 ，载法学译丛1981 年第 1 期。 ）不仅如此，原西德、东德、英国、法国、意大利、日本、加拿大、奥地利、瑞典与美国等国还废除了基于传统道德而存在于原有刑法中的堕胎罪与某些性犯罪，使刑法不再干预某些个人自由，实

10、现了“道德犯罪”的非罪化。 （注：参见汉斯海因里希耶施克：世界性刑法改革运动概要 ，载法学译丛1981 年第 1 期。 ）3.非刑化。非刑化，即以特定的方式对构成犯罪者不予处刑或以非刑罚措施取代刑罚的施加，曾是矫正时代动刑的一大特点。由于这既有助于对犯罪人的感化与矫正，同时又符合社会宽容与人道观念，尤其是在与日俱增的犯罪率使监狱人满为患、财力枯竭的情况下，这不失为缓和监狱容量与财力有限所导致的“供需矛盾”的权宜之策，因此，在步入折衷时代以后，虽作有罪宣告但附条件地暂不宣判刑罚的缓刑制度，相继为比利时、前东德、瑞典以及 1976 年的法国刑法典草案所采纳。 （注：参见汉斯海因里希耶施克：世界性刑

11、法改革运动概要 ，载法学译丛1981 年第 1 期。 ）此外，在前苏联、 北欧国家与英国还采取以对受害人予以赔偿、公开谴责、警告、训诫或者以提供社会服务或无偿劳动等非刑罚方式取代刑罚的适用。如：1972 年英国新刑事审判法创设了社会服务令制度，用以代替短期自由刑。这一制度以本应受短期监禁刑的犯罪者为对象。被适用这一措施的犯罪人，不再执行监禁刑，而在保护管束执行机构监督下无偿从事有益于社会的劳动服务工作。 （注：参见拙著刑罚学 ，群众出版社 1988 年版，第 194 页。 ）这也不失为非刑化的一种重要方式。（三）配刑的表征折衷刑对矫正刑的否定与对等价刑的复归在刑罚的分配上表现极为明显，因而显示

12、出与矫正刑之分配相殊异的如下特点：1.死刑的分配两极分化。基于对刑罚的人道性与矫正犯罪人之追求，在未废除死刑的某些国家，其一如既往地严格限制死刑在立法上的分配与实际适用。如：日本在 1966 年以前每年宣判死刑人数最低为12 人，而在 19671992 年的 26 年中，只有 4 年在 10 人以上，其余 11 年中每年均在 9 人以下，26 年判处死刑的人数仅为 173 人，平均每年不到 7 人。 （注：参见胡云腾：死刑通论 ，中国政法大学出版社 1995 年版， 第 93 页。 ）而自 1971 年至 1990 年，马尔他、英国、巴布亚新几内亚、西班牙、巴西、斐济、塞浦路斯、阿根廷、墨西哥

13、、尼泊尔等国相继在立法上废除了普通犯罪的死刑。（注：参见胡云腾：死刑通论 ，中国政法大学出版社 1995 年版，第 113114。 ）与此相反，在另一些保留死刑的国家或地区甚至在矫正刑时代一度不适用死刑的国家或地区却基于对刑罚的等价报应性与一般威慑作用的追求而扩大或恢复死刑的适用。如：美国自1977 年开始日益扩大死刑的适用量， （注：参见胡云腾：死刑通论 ，中国政法大学出版社 1995 年版，第 131132 页。 ）中国的台湾地区自 1970 年至 1991 年，死刑的适用量也空前剧增。不同国家在适用死刑上的这种两极分化的趋向，明显地显示了不同国家折衷刑的价值取向，即重人道与矫正者限制死刑

14、，而重等价报应与威慑者广用死刑。2.取消不定期刑。不定期刑曾是矫正时代所推行的量刑制度。而在折衷时代，其被认为与罪刑等价相悖离、失之公正，因而被抛弃。取而代之的是实行量刑确定化。如：在作为不定期刑的故乡的美国，自 20 世纪 70 年代开始，不定期刑制度土崩瓦解，至 1983 年止，完全废除或严格限制不定期刑的有 30 多个州。在北欧诸国，不定期刑也只限适用于累犯与少年犯。 （注：根据胡云腾：死刑通论中国政法大学出版社 1995 年版，第 120121 页所列统计表计算。 ）3.等价配刑。在矫正时代，以人身危险性大小为配刑根据，构成对等价配刑原则的否定与破坏。而到折衷时代，随着等价报应理念备受

15、重视，等价配刑原则得以重新确立。如：1971 年修正的瑞士刑法典第 63 条规定， “法官依行为人之罪责量定刑罚” ；1976 年修正的芬兰刑法典第 6 条，也作了相应规定；1976 年修正的原西德刑法典第 46 条规定， “犯罪人之责任为量刑之基础” 。4.依法量刑。随罪刑法定原则被重新肯定，依法量刑也重新成为折衷时代量刑的一条原则。如：1968 年修正的意大利刑法第 132 条规定：“刑之加重或减轻，除法律有明文规定外，不得逾法定刑期。 ”1976 年修正的原西德刑法典第 2 条规定， “刑罚及其附随效果， 依行为时有效之法律定之。 ”（四）行刑的表征在行刑上，折衷刑既坚持矫正刑之教育、矫

16、正受刑人的旨趣，又以行刑的报应理性制约行刑，从而表现出如下特点：1.限制死刑的执行。以赦免等方式限制已判处的死刑的执行，曾是矫正刑在行刑上的一大特点。由于其符合作为行刑之必然性的修正规定的行刑的人道性的规定，因此，在折衷时代，其仍然得以持续。如：日本在 1967 年至 1992 年判处死刑的人数为 173 人， （注：根据胡云腾：死刑通论 ，中国政法大学出版社 1995 年版，第122123 页所列统计表计算。 ）但执行死刑的人数为 149 人。 （注：参见胡云腾：死刑通论 ，中国政法大学出版社 1995 年版，第106 页。 ）在美国，虽然自 1977 年始扩大死刑的判处量并恢复死刑的执行，但实际执行死刑的人数只是所判死刑人数的极少一部分。据统计，自 1977 年至 1992 年底，美国一共只对 189 人执行死刑，而已判待执行的死囚不下 3000 人（注：参见胡云腾：死刑通论 ，中国政法大学出版社 1995 年版，第 139 页。 ） 。 香港地区自 1976 年至