商法期末复习指导

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1、商法期末复习指导商法是法学的一个分支，在我国法学体系中占有重要地位。我国商法研究的范围是十 分广泛的，它除了研究商法的基础理论知识、我国现行的各种商法法律制度、法律规范以 外，还要研究我国商法的历史沿革和发展趋势、商法在实施中的情况和经验等。在期末复习时，先回忆一下商法的基本问题，有助于对具体章节和法规的理解。1、商法的概念和特点 首先，了解什么事商法。商法，又称为商事法，是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称。调整商事关系， 实际上就是调整基于商事关系产生的权利和义务。 理解商法的概念，首先要掌握商事关系的概念。与此相关的是商人和商行为的概念。 商事关系包括组织关系和交易关系。其中商事组织

2、关系与商人的概念相关联，商事交易关 系与商行为相关联。商法商事关系组织关系商人 交易关系商行为它由商事行为和商事主体构成。商事主体在教材里也叫商人。商人在这里是指主体，不是指具体的个人。更多的是指 公司和合伙。公司法在商法中是重要的一部分。商事行为类似民事行为，是商事主体进行的有权利义务内容的活动。商事行为一定要 合法，与民事行为一样。商法发展到今天，是有一个过程的。商法是从民法里分出来的。在西方，最初，是民法发达，商法混在其中。欧洲的中世纪，贵族控制一切权利，其 他平民没有权利。有些聪明人就到东方做生意，大家都看过话剧威尼斯商人 。他们从东 方贩进大量的瓷器、香料和丝绸。把西方的皮革、玻璃等

3、带到东方，进行东西方贸易。文 艺复兴时期，商人发展起来了。以后，生意越做越大。在民法中的有关法律规范不够用了。 比如在主体方面，民法讲自然人比较多，讲法人比较少。在做东西方生意中，海上的风险是很大的，当时的木船也小，抗不起大风浪。民法中 的民事责任是无限的，在经商中，有了损失，要拿全家的财产承担责任。谁也不敢把生意 做大。这阻止了经济的发展。文艺复兴以后，思想解放了，法学研究、法学思想有了发展， 法律也发展了。人们希望有一种商业主体，把用于从事商业活动的财产与本人家庭的财产 分开，承担有限责任。经过几百年，逐渐形成了法人制度，风险仅限于公司内部，公司财 产和自然人也就是股东个人的财产分开。人们

4、可以放心地去从事东西方的贸易活动。但是风险还是很大，如果出了意外，比如翻了船，还是会把做生意的老本损失干净的。 于是出现了一人为大家，大家为一人的保险制度。贸易船出海以后，大家都买保险。船出 了危险，保险人负责赔偿。多数情况下不会出事，保险费就归保险人，作为一笔基金，赔 付以后可能的损失。以后，逐步变成保险法。保险和公司的关系是很密切的。海上运输有自己的特点，和陆地上的交易有许多区别，各种行为规则不一样，如何保 险、装货、运输、货物保管，于是有了海商法。公司要筹集大量的资金，吸收大量的投资，才能将生意做大，于是有了证券法。做生意需要许多金币，携带大量的金币、银圆，长途贩运，成本很高，也有很大的

5、风 险，比如海盗。商人们就用票据代替金币，使用得多了，形成了规律，被国家承认了以后就成了票据法。公司可以诞生，所以也可以灭亡。就有了破产法。这是一个商法的基本骨架。它力图建立一个用法律规范的市场，使人们在行为时，就 能预见到后果。任何一种法律制度，都必须在稳定性、一致性和灵活性 3 者之间取得平衡。要求法律 具有超越时空的一致性和稳定性的理由是显而易见的。这样可以提高效益、降低成本、保 证安全。反之，法律如果不一致，并且容易受到急剧变化的影响，人们就难以对未来作合理的 安排。他们将花费过量的时间和金钱，为不同的法律规则所造成的意外情况制定计划。有 一种一致的可靠的法律能节约很大的社会成本。但是

6、，在一致和稳定的同时，法律制度还必须是灵活的。这种灵活性还必须做到 2 个 方面：在任何既定的时间点上，同一法律制度以内的不同的权限，可能需要维持不同的法律 规则，这些规则考虑了该权限内的区别性的特点。法律制度在时间上，也必须足够灵活，以顺应新的情况和变化中的社会潮流。 其次，要把握商法的特点，要掌握商法与民法的联系与区别。民法和商法相联系的理论依据是二者调整的都是平等主体之间关系。民法是调整一切 平等主体关系的一般性规则，而商法则是调整某些平等主体关系的特殊性规则。例如，民 法的民事主体制度关于公民、法人的权利能力和行为能力的规定对于商事组织(公司、合伙、 独资企业)，民法的法律行为制度、物

7、权制度、债权制度和民事责任制度对商事交易，都具 有一般的规范作用。关系都是比较而言，在这里民法是关于民事法律的基本法，商法是民 事法律的特别法。特别法优先，对于商事法律关系，商法有规定的，优先适用商法规定； 商法无规定的，适用民法的规定。西方国家有“民商分立”和“民商合一”两种思想。前者的理由是：商业活动以赢利 为目的，变化速度快，日新月异，要注意速度，民事行为则不；商法也易于随时修改。后 者认为：商业活动不外乎债权债务行为，可以列在民法典之内；另定商法，难免偏护商人 利益。 第三，还要注意到商法与经济法的关系。商法本质上属于私法的范畴，十分重视主体平等和当事人意思自治，所以有别于以国 家意志

8、和政府职能为主导的经济法。但是，也不能忽视商法与经济法的联系。这主要表现 在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用，以及体现这种作用的制度和规 则进入商法。经济法是公法，体现国家的主动干预。商法是商事主体之间追求利润的活动， 主要是商事主体自己的意思表示起作用，是私法。但是，作为国家对外没有这么表示，在 教学和研究领域是可以这么说的。公法就是国家以国家的意志为核心，就是命令与服从的 关系，没有讨价还价的余地。这是公法的特征。私法，就是平等协商的关系，当事人可以 讨价还价的，比如民法、商法、合同法。你要 100 元，我还价 60 元吧。行政法就是公法， 你不能讨价还价，比如处罚措施，我

9、们商量一下，给我们什么处罚。这就是公法的内容。 因此，商法和经济法的关系就是如此。最后，在理解商法的特点时，还要联系商法的历史发展和一般原则的特殊性，理解掌 握商法的特殊性、技术性和灵活性与民法的原则性、普遍性和稳定性之间的区别。总的来 说，商法是市场经济长期发展的产物，以追求经济运行的有序化和高效率为目标。因此它 要不断适应经济生活的发展变化，进行必要的制度创新和制度更新。目前，全球范围内正 经历着一场重大的经济结构变革。因而商法的改革和创新正处于十分活跃的时期。2商法的范围商法究竟包括哪些法律?这不是一个容易确定的问题。首先，各国对商法的范围，有不同的理解和界定。 其次，商法没有封闭的固定

10、的体系，其范围取决于一国的经济和法制的发展水平。在 我国，已经颁布的法律中，公司法、合伙企业法、个人独资企业法、中外合资经营企业法、 中外合作经营企业法、外资企业法、企业破产法、海商法、票据法、商业银行法、保险法、 证券法等等，都可以被列入商法。我国合同法中的买卖、借款、租赁、融资租赁、承揽、 运输、仓储、行纪、居间等等也可以归人商事合同的范畴。我们在确定本课程的体系时， 考虑到课时有限和课程计划统筹安排等因素，仅安排了公司法、合伙企业法、破产法、票 据法、证券法和保险法。这绝不意味着我国的商法仅限于这六种法律。 刚才讲，在法理学上有一种分类，将法律分为公法和私法两大类，民法和商法是私法 的主

11、要内容。在我国，一般是将公司法、票据法、海商法及保险法等纳入商法范围。商法 包括的内容是很多的，我们这本教材只能讲授商法的基本原则和其中一些主要的法规。这 是我们要讲的主要内容。外国的情况和我们有些一样，有些不一样，例如美国，他们的商 法教材，要讲涉及商业行为的合同，交易活动中的风险、义务、违约责任，雇佣关系，不 动产所有权等。我国和西方国家在商法上的区别，原因很多，有经济的、文化的、历史的。美国是普 通法系国家，判例法占重要地位。美国的教材多是按照商业行为涉及到的问题为主线编写 的，它不是成文法国家，所以不以法规为主线写。我国的教材是写几个重要法规，其实， 在背后也是围绕商业行为的。当初，我

12、们的法多是从日本学来的，日本的法是从德国学来 的。中国是倾向于大陆法系国家的。3商法的主要内容(1)组织规范与交易规范大体上可以说，在本课程包括的六门法律中，公司法、合伙企业法、破产法属于商事 组织法，票据法、证券法和保险法属于商事交易法。但是，如果仔细观察，这些法律都可 以说是商事组织规范和商事交易规范的集合体。也就是说，由于市场中存在着为商事组织 服务的交易，也有为商事交易服务的组织，所以商事组织法中有交易规范，商事交易法中 也有组织规范。 在现代市场中，公司、合伙和独资企业是最基本的三种企业组织形态(其中，独资企业 的法律规则比较简单，而且与合伙企业有许多相同之处，所以本课程没有列入)。

13、所以，公 司法和合伙企业法属于商事组织法。例如，公司法关于公司设立、变更和解散的规定，关 于公司组织机构的规定，关于公司财务制度的规定，都属于组织规范。但是，在公司法、合伙企业法中也包含了一些交易规则。例如，有关公司和合伙企业 设立时的出资、公司股份或合伙出资份额的转让、公司发行新股和公司债、新合伙人入伙、 公司合并与分立、公司与合伙解散时的清算的规则，都属于商事交易规范。这些规范所调 整的交易，都是与商事组织的成立、变更和消灭有密切关系，是直接为组织规范的实现服 务的。破产法作为企业退出市场的法律机制，可以归入商事组织法一类。但是，作为一种特 殊的债务清偿制度，破产法具有商事交易法的性质。例

14、如，和解就是债务人与债权人团体 以让步方式了结债务的一种交易。清算组处分破产财产，也是一种交易行为。票据法、证券法和保险法，基本上属于商事交易法的范畴。票据法调整的主要是金融 市场中通过票据进行的支付、汇兑、融资等交易关系。证券法调整的主要是资本市场中股 票、债券等有价证券的发行、转让等交易关系。保险法调整的是保险市场中的各种以抵御 风险或投资为目的的保险交易。但是，证券法、保险法也包含了一些商事组织规范。如，证券法关于证券登记结算机构、交易服务机构和证券交易所的规定，保险法关于保险公司的规定，都属于组织规范的 范畴。这些规范所调整的组织机构都是与证券、保险交易密切相关的，是直接为交易规范 服

15、务的。(2)强制性规范与任意性规范总的来说，现代商法的趋势是强制性规范日益增多。这是强化企业组织、维护交易公 平和保障交易安全所需要的。这在商事法律中通常表现为义务性条款和禁止性条款。例如， 公司法第 11 条规定：“设立公司必须依照本法制定公司章程。 ” 企业破产 法第 24 条规定：“人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产 企业。 ” 票据法第 21 条规定：“汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系， 并且具有支付汇票金额的可靠资金来源。不得签发无对价的汇票用以骗取银行或者其他票 据当事人的资金。 ” 证券法第 74 条规定：“在证券交易中，禁止法人以个人名义

16、开立帐 户，买卖证券。 ”还有一些政府的行政法规，也是为了保障市场的正常运行，例如 2001 年 4 月 21 日国 务院总理朱镕基签署的 303 号令，公布了国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封 锁的规定 ，颁布这个规定是为了建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系， 禁止市场经济活动中的地区封锁行为，破除地方保护主义，维护社会主义市场经济秩序。 我们要制定相应的法律规范，使人们在商业交易中顺利做成生意，成本又低。(3)实体规范与程序规范 商法中的实体规范主要是有关权利、义务、责任、条件、限制和行为方式的规定。例 如， 公司法关于股东会、董事会、经理和监事会职权的规定， 企业破产法关于破产 财产、破产取回权、破产抵销权、别除权等破产实体权利的规定， 保险法关于被保险人 的义务、保险人的责任、保险赔偿的支付等事项的规定， 票据法关于汇票出票、背书、 承兑、保证和付款的行为准则规定，都属于实体性规范。有些商事法律也包括了程序性的规定。其中最典型的是破产法。破产法关于破产案件申 请和受理、债权申报、债权人会议召开、破产宣告、