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1、7 7版责任编辑林淼法治星空2017年8月25日 星期五电子信箱： 热线电话：（010） 67550745 P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P中华人民共和国最高人民法院主办WWW.RMFYB.COMEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPL
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3、AIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAILYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLY格言录神雕侠侣 中的法文化思考周圣吏不良，则有法而莫守；法不善，则有财而莫理。 （北宋） 王安石神雕侠侣是中国武侠小说大师 金庸先生的代表作之一，其凄美纠缠的 爱情故事曾令无数人潸然落泪。小说自 然是虚构的，所能触动人者，皆因其中 的种种映像和细节在现实中有对应和参 照。近日工作之余又将该小说看了一 遍，基于根深蒂固了的法律人思维，有
4、 了一些法文化方面的思考。 关于爱情。小说中最大的戏剧冲突 在于杨过和小龙女的分分合合、归去来兮，究其原因，不外乎师徒恋不为世俗 所容，徒弟想娶师傅会令两人遭到世人 的冷眼和排挤， “礼教大妨”成为他们 种种磨难的根源。为何？因为在宋朝礼 教即法律。中国的儒家礼法制度经过多 个朝代的发展演变，到了宋朝，对于婚 姻的约束事实上达到了顶峰（之后两次 沦落外族和明朝“乞丐”皇帝朱元璋都 对礼法有较大松动） ，不同等级、不同 身份的人结婚是不被允许的，延唐律而 继用的宋律中“户婚律”对于此亦有明 确规定。另则， “天地君亲师”的传统 尊卑认定，将师放在与君主及父母相类 似的位置上，弟子和师傅通婚相当于
5、犯 上和乱伦，这种严重违法的行为不仅受 到社会舆论的谴责，而且将处以刑罚。 “礼之所去，刑之所取，出礼则入刑， 相为表里。 ”意即，违反了礼制，也就会受到刑罚。在此法文化语境下，师徒 恋会受到众人反对甚至自己内心的谴 责，是很正常的。可是以现在的眼光 看，即便离经叛道仍然可以高调出镜， 与人何妨？笔者联想到费孝通先生乡 土中国中所述的乡土社会不喜欢“新 闻”和“出名” ，因为这意味着稀奇古 怪、荒诞不经。其处理方式，要么被那 同一个模子再格式化回去，要么就被迫 出走变成无根的遁世者。幸而，小龙女 不懂礼法，杨过不管世俗，两人最终仍 然冲破一切阻挠走到了一起，可是他们 仍然要避居古墓，其中毕竟有
6、一些逃离 世俗偏见的因素存在。 关于复仇。笔者曾一度不能理解杨 过在得知郭靖可能是杀父仇人后，为什 么立刻就能下定决心要除之而后快。因 为郭靖不单是书中能力强、人品高的英雄人物，而且对杨过有养育之恩，杨过 怎能狠下心来？现在想来，皆因“父仇 不共戴天” 。 礼记曲礼中有云：父 之仇弗与共戴天，兄弟之仇不反兵，交 游之仇不同国。不反兵（即随时准备好 武器准备报仇）和不同国（不在同一个 国家）还能做到，但父仇是不能在同一 片天之下的，即和杀父仇人之间只能活 一个。中国古代法的起源中，很重要的 两个方面就是“血亲复仇”和“同态复 仇” 。 “血亲复仇”要求对于亲人的仇必 须要报， “同态复仇”即是“
7、以眼还 眼，以牙还牙” ，欠债必须还钱，杀人 一定偿命。加之三纲五常中对于父子关 系的严格要求，因此杀父之仇是必须立 刻报的。因之，在古代，包括宋朝，如 果为报父仇，允许一定程度的在刑法规 制之外私自动用暴力解决，即使入罪，也能减轻或免除处罚。伦常制度在当 时，既是政策导向，也是法律规定， 书中杨过的所为，除去性格上的因 素，确实合乎情理。 关于宋朝政权的合法性。南宋政 府积贫积弱且腐败无能，为何书中各 江湖草莽竟然会齐聚襄阳协力抵抗蒙 古人的进攻？这就涉及政权合法性的 问题。政权的合法性来源一般有君权 神授、民主推选和价值认同三种。中 国古代政权更替自西周以后（之前的 尧舜禹是民主推选，夏商
8、是主张君权 神授）就一直有价值认同的影子在其 中。 “皇天无亲，唯德是辅” ，“天命有 常， 唯有德者居之” 等， 都说明居于君 主位者必须是有德之人 （类似柏拉图 所谓之 “哲学王” ） ， 这种德一方面必须 自己道德高尚、 为人通达， 另一方面又要保障子民能安居乐业、 生活富足。 当各个朝代政权更迭的时候， 暴力起 事者往往也是打的当权者昏庸无道， 需要换一个英明君主的旗号。而关于 合法性的特征， 萨缪尔 亨廷顿认为， 合法性基础牢固的政权须具备三个条 件： 意识认同合法、 产生程序合法、 政 绩合法。南宋面对外族侵略， 一方面， 其非我族类， 与 “亲亲尊尊” 的礼制相 悖； 另一方面，
9、 蒙古人以强力夺取统治 权， 暴虐野蛮， 手段和目标都不存在合 法性可言。面对这种 “名不正言不顺” 的强取豪夺， 即使南宋政权统治效果 （政绩合法） 存在着极大的问题， 人们 还是认可其意识认同及产生程序合 法， 毅然反抗蒙古的入侵。 （作者单位：上海市杨浦区人民 法院）宋江 “仗义疏财” 的财富奥秘水浒传中，宋江是一个“小官 巨贪”的典型。之所以得出这样的结 论，要从宋江“仗义疏财”谈起。一乐善好施、仗义疏财，是宋江的 人格特质。不论对江湖好汉，还是市 井百姓，宋江总是有求必应、出手阔 绰。第十八回介绍： “但有人来投奔他 的，若高若低，无有不纳。便留在庄 上馆谷，终日追陪，并无厌倦。若要
10、 起身，尽力资助。端的是挥霍，视金 似土。 ”这给人的感觉是，宋江会考虑 一切问题，唯独不考虑经济问题。 然而，我们总是被一种常识性思 维所困扰：仗义疏财的前提，必须是 先要有“财”才可以，否则即巧妇难 为无米之炊。问题是，宋江果真会如 此有财吗？对此，我们可以从两个方 面来展开探讨，即薪俸和家境。 一方面，宋江担任的职务是押 司，这一职位是宋朝承袭五代旧制， 在县府中设置的职位最高的吏员，可 以算作县中的主管吏。其主要职能有 三：收发、签押、保管诸案文书；催 征赋税；协助办理狱诉案件。须指 出，出任这一职位的人员由税户轮 差。也就是说，押司首要的意义不是 一项官职，而是一项差役。在当时担 任
11、押司是某些特定人家的义务或劳 役，它是没有薪俸的。由此，作为押 司的宋江，根本就没有工资收入，那 么，这就意味着他的“慈善事业”耗 费和他的薪俸无关。 另一方面，宋江家境殷实，算是 乡村里的上户。第十八回介绍， “他父 亲宋太公在村中务农，守些田园过 活” ；第二十二回，面对前来缉捕宋江 的都头，宋太公也说： “老汉自和孩儿 宋清在此荒村，守些田亩过活。 ”这当然是宋父自谦的一种措辞，宋家的家境 应该是不错的，否则，宋江也没有资格 和条件来做胥吏。 但是，以农耕作为主要经济来源的 宋家即便有些积蓄，哪里能承受得起这 样的挥霍？柴进，是大周柴世宗嫡派子 孙，和宋江一样有“孟尝君”之称谓。 按理说
12、他做慈善比宋江更有资本，然 而，柴进的慈善事业在广度上要比宋江 逊色很多。单就资助对象而言，柴进主 要是针对流配、编管的犯人这种特定群 体，社会上一般的弱势人群并不在柴进 的资助范围之内。他并没有像宋江那 样， “如常散施棺材药饵，济人贫苦， 周人之急，扶人之困” 。由此，即便是 贵为皇室后裔的柴进，其公益、慈善的 力度与宋江相比，也是打了折扣的。问 题分析到这里，很显然，就宋江而言， 有一个巨额财产来源不明的问题。如 此，我们就不得不做进一步地追问，既 然宋江没有工资收入，其家境也不大可 能负担起他庞大的公益事业开支，那 么，他做慈善的钱是哪里来的？二对于宋江的介绍， “仗义疏财”之 外，作
13、者还给了我们另外一个关键词即 “吏道纯熟” 。宋江“仗义疏财”的秘密 就在其中。置身当时的社会语境，作为 一名胥吏，宋江面临的“吏道”如何 呢？ 宋代的政治生态有一个非常突出的 特点，即在法律地位上“官贵吏贱” ， 但具体到地方事务（尤其是狱讼事务） 的处理，则“吏强官弱” 。也即就法律地位而言，官员的身份高于胥吏，但 是，对那些具体而冗繁的政府事务，官 员又必须通过或依赖胥吏来具体执行， 从而形塑了一个吏的法律身份虽然卑 贱，但在地方政务中的作用却举足轻重 的格局。 一方面，这是由官员的知识局限造 成的。传统社会的官员擅长道德文章、 “翰林风月” ，他们更“注重政治，注重 可以用言词文字表达
14、的能力，注重如何 说以及说好爱民、清廉、勤勉、公正等 大量的政治正确的语词和命题，而不关 心那些非常具体琐碎的审判技术和知 识” （参见苏力著法律与文学：以中 国传统戏剧为材料一书） ，因此他们 往往严重缺乏审判的知识和技能， 缺乏 实际动手有效审理案件的能力， 当遇到 实际案件时， 就不得不依靠胥吏。北宋 王安石谈到当时的士大夫阶层时就说： “文吏高者不过能为诗赋， 及其已任， 则 所学非所用， 政事不免决于胥吏。 ” 反观 宋代狱讼胥吏， 他们一般接受过专门的 法律训练， 对国家的法律相当熟悉。北 宋曾巩在谈到狱讼胥吏精通司法文书时 称：“吏治文书， 非习法令、 熟成事， 不能 称其任。
15、” 由此， 就司法狱讼问题的处理， 胥吏比官员具有知识优势。 另一方面，官员、胥吏不同的任期 制度，也是造成宋代司法中“吏强官 弱”的原因之一。宋代地方官员的任期 一般为二至三年，有时不到一年甚或几 个月便调离而去。北宋著名诗人陈舜俞 说： “今夫君县之臣，率二岁而移，甚 者数月仅暖席而去。 ”而宋江这样的胥 吏，主要通过承袭、保引、推荐等方式 取得参与管理地方事务的机会，相比任 期制的官员，他们熟稔地方的风土人 情，且有广泛、稳定的人脉资源，在地 方事务的处理过程中，如果缺少了他们 的参与和配合，地方官员很难有所作 为，其结果只能是“吏胥狎玩，窃弄官政。 ”第十八回， “生辰纲”案，晁盖能
16、够脱逃，完全是宋江、朱仝、雷横几个 胥吏的杰作。先是宋江通风报信，接下 来朱仝、雷横明是抓捕，实为护送，掩 护晁盖等人成功脱逃。而这一切，竟堂 而皇之地发生在知县的眼皮底下。应该 讲，当时的郓城知县时文彬是一位非常 优秀的官员，然而，就是这样一位“为 官清正，做事廉明，每怀恻隐之心，常 有仁慈之念”的优秀官员，照样被胥吏 蒙蔽、戏耍，他积极、认真地开展工 作，出动浩浩荡荡一队人马，却抓不到 一个罪犯。 主要是由于官员司法知识的局限及 官、吏任期制的差异，造成了在具体事 务处理上“吏强官弱”的情形，这样一 种“吏道” ，为以宋江为代表的胥吏阶 层贪污腐败营造了空间。 宋代的法律 与秩序一书中，美国汉学家马伯良先 生指出： “胥吏是传统官僚机构中干重 活的人无论他们实际行为的道德水 平如何，都将被打上下等、腐败的烙 印宋朝初期，他们没有正规的俸 禄，即使在十一世纪末期改革后，他
