《小额贷款公司法律风险防范之——抵押法律风险6页》由会员分享，可在线阅读，更多相关《小额贷款公司法律风险防范之——抵押法律风险6页（6页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、小额贷款公司法律风险防范之小额贷款公司法律风险防范之抵押法律风险抵押法律风险(一）一）根据担保法规定，经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权的实现，可以设定担保。而抵押属担保的一种常见方式，是指债务人或者第三人不转移对财产占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖财产的价款优先偿还。一、抵押和抵押权概述一、抵押和抵押权概述（一）抵押和抵押权的概念（一）抵押和抵押权的概念关于抵押，担保法第三十三条有明确规定：“本法所称抵押，是指债务人或第三人不转移对本法所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产的价
2、款优先受偿。”因此，抵押可以定义为：抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有而将该财产做为担保的一种法律形式。其中提供财产担保的债务人或第三人为抵押人，抵押权人即债权人所享有的权利就是抵押权。据此可以将抵押权定义为：抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的权利。由此可以看出抵押权是一种优先受偿权，是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人或第三人。（二）抵押权的法律特征（二）抵押权的法律特征1抵押权具有从属性。抵押权是为担保债权的受偿而设立的物权，是以担保
3、债权为目的，因面抵押权与其担保的债权形成主从关系，被担保的债权为主权利，抵押权为从权利，从权利从属于主权利，是对主权利的效力的补充和说明。因此，从抵押权与其担保的主债权的关系上看，抵押权具有从属性。2.抵押权具有不可分性。抵押权的不可分性，是指抵押物的全部担保债权的各部，抵押物的各部担保债权的全部。即享有抵押权的债权人有权就抵押物的全部行使抵押权。在抵押物的一部分经分割或让与第三人时，抵押权不受影响，抵押权人仍就全部抵押物行使抵押权。抵押物部分灭失时，未灭失部分仍担保债权的全部。主债权部分受清偿时，抵押权不受影响，抵押权人仍得就其未受偿的债权部分对抵押物的全部行使抵押权。主债权经分割或部分转让
4、时，抵押权不受影响，经分割或转让后的各债权部分的债权人仍得就其享有的债权份额行使全部抵押权。但是在部分转让债权时，若当事人约定让与的债权部分不附抵押权的，则受让债权人不能享有抵押权。3.抵押权具有物上代位性。抵押权的物上代位性，是指当抵押物灭失、毁损而得受赔偿时，抵押权的效力及于抵押物的代替物（赔偿金），抵押权人得就该代替物行使其权利。这是因为担保物权以支配担保物的价值为内容，以取得该价值而受偿债权为目的，在担保物的实体形态改变而其价值仍然存在时，担保物权人就其变化了的价值形态取偿，仍可达到同样目的。故此，当担保物因灭失、毁损、被依法征用等而得有损害赔偿金或保险赔偿金、公共征用补偿费时，这些赔
5、偿金或补偿费应作为原担保物的代替物，继续担保债权的实现。担保法第58条第2款规定，抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金应当作为抵押财产，就是对抵押权的物上代位性的确认。4.抵押权具有追及性。这是指在债务期间届满债务人没有履行债务时，抵押权人可依据抵押权追及标的物之所在行使其优先受偿权，而不受实效和占有状态的影响。由此延伸出来的是：在抵押物受到他人的不法侵害时抵押权人得基于抵押权请求除去妨害；抵押人未经抵押权人同意擅自转让抵押物给第三人的，抵押权不受影响，抵押权人仍得追及抵押物对之行使抵押权，或者直接就抵押人转让所得的价金优先受偿。5抵押权具有顺序性。抵押权的顺序性是指在同一抵押物上存在
6、数个抵押权时各个抵押权之间有一定的顺序，.在先顺序的抵押权优先于在后顺序的抵押权而受偿。如果有数个抵押权且顺序相同时，各个抵押权人只能就其受担保的债权的比例平等受偿。6.抵押权具有优先受偿性。抵押权的优先受偿性是设立抵押权的最终目的之所在，是抵押权最有实际应用意义的特性，它是指抵押权人在实现抵押权时可以优先于其他普通债权人就抵押物的全部价值受偿，从而实现自己的债权（三）抵押人主体资格要求（三）抵押人主体资格要求小额贷款公司在贷款业务中，为了确保抵押合法有效，必须对抵押人是否符合法律规定的条件进行审查，抵押人需具备的条件可分为积极条件和消极条件两个方面：1.抵押人的积极条件（1）具备相应的民事行
7、为能力小额贷款公司必须审查抵押人的民事行为能力，一般来说，抵押人必须是具备民事行为能力的法人或自然人，这是作为抵押人的一般条件。（2）抵押人对抵押物具有处分权限。抵押人必须是对抵押物具有处分权或者经营管理权的所有权人或所有权受权人。通常情况下，财产所有权人对其所有物享有处分权，可以将其所有的财产为自己或他人的债务设定抵押担保。除所有权外，对物依法享有处分权的人也可以对该物设定抵押权。对于抵押人对其没有处分权的物设定了抵押的情形，我国合同法第5 1条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”据此，抵押人以其不享有处分权的财产设定抵押的，其
8、行为构成无权处分，如果抵押人的行为事后经过权利人追认，或者其在事后取得抵押物的所有权或者处分权时，该抵押有效，否则抵押无效。但是，如果该抵押人设定抵押权的行为符合善意取得的要件时，仍可基于善意取得的规则，由债权人取得该抵押财产的抵押权。因此，以无处分权的财产进行抵押的行为，并非当然无效。2.抵押人的消极条件抵押人的消极条件限于没有法律的禁止性规定。现代多数国家的法律为了维护公共利益的需要，通常规定某些主体不得担任担保人，并对抵押物的范围进行限制，禁止以某些财产进行抵押。我国担保法第8条规定：“国家机关不得为担保人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”担保法解释第3
9、条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效，”根据上述规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体不得成为抵押人。1物权法也有相似规定。（四）可供抵押财产的范围（四）可供抵押财产的范围就抵押合同而言，抵押财产符合法律要求是抵押合同有效的必要条件，物权法第一百八十条与第一百八十四条从正反两方面对抵押财产的范围进行了规定。1.可抵押财产的范围根据我国物权法第二百八十条的规定，可以抵押的财严包括： (1)建筑物和其他土地附着物； (2)建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(4)生产设备、原材料、半成品、产品；
10、(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(6)交通运输工具；(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。以上可抵押的财产可以概括为不动产、不动产权利、动产、特定的未来财产等几类。2.禁止抵押的财产范围我国担保法第三十七条、物权法第一百八十四条对不得抵押的财产进行了规定，两部法律的所规定的禁止抵押的财产范围是一致的。物权法第一百八十四条规定：下列财产不得抵押：(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)
11、所有权、使用权不明或者有争议的财产； (5)依法被查封、扣押、监管的财产； (6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。需要注意的是，根据担保法司法解释第53条的解释，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。换言之，公益单位为自身债务在公益设施之外的财产设定抵押是有效的。尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效；以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押
12、有效。小额贷款公司在对抵押担保进行审查时，由其要关注抵押物是否属于禁止抵押的财产，以免因抵押物不符合法律规定而导致抵押合同无效。另外，各小额贷款公司可根据自己的经营特点对抵押担保作出更细化的规定。（五）抵押合同的形式及要求（五）抵押合同的形式及要求根据担保法第三十八条和物权法第一百八十五条的规定，“抵押人和抵押权入应当以书面形式订立抵押合同。”依据上述之规定，抵押合同应当以书面形式订立，故属要式合同。当事人未采用书面形式的，抵押合同不成立，不能认定抵押关系存在。抵押合同的书面形式，可以是当事人就抵押专门达成的书面协议，也可以是在主合同中达成的抵押担保条款，还可以是具有设定抵押担保内容的信函、传
13、真等。按照上述规定，抵押合同一般包括以下条款：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（4）担保的范围。(5)当事人认为需要约定的其他事项。以上（1）至（4）项内容为抵押合同的必备条款，若这些条款欠缺，抵押合同应视为未成立，但当事人仍可就欠缺的条款内容进行补正，补正后符合法律要求的，抵押合同成立。第（5）条为非必要条款，抵押合同当事人可以在不违反法律规定的前提下对一些事项进行约定，比如实现抵押权的条件、处分抵押物的方式，另外，违反法律规定的事项不能进行约定。例如，根据物权法第一百八十六条的规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。如果抵押权人与抵押人作出这样的约定，这样的约定也是无效的。
