法教网基础班周旺生法理学讲义

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1、第一章第一章 法的本体法的本体2009 年司法考试法理学这门课程变化比较大，其中把“社会主义法治理念社会主义法治理念”这一部分内容，单独列举出来，作为一门专门的课程并且在原来的基础上 扩大其内容。此外，法理学还有一些局部性的变化。总体结构来讲 2009 年司法考试的法理学依然分为四个部分。第一节第一节 法的概念法的概念 一、法的概念的争议一、法的概念的争议1.在法的概念问题上，中西方法学家，众说纷纭，历来的法学家有种种不同的阐述和观点。2.在法的概念的问题上，分歧的焦点在于是否强调法与道德有必然的联系。我们大致上可以将那些形形色色的法的概念区分出两种基本立场，即实证主义 的法的概念和非实证主义

2、或自然法的法的概念。3.实证主义在法的概念上的主要观点。一种是否认法与道德有必然的联系，认为道德和法律是可以独立存在的，法可以离开道德。第二种是实证主义观点 认为法的概念强调两个要素：一个要素是法的权威性，也就是法是由有权威的机构及国家政权机关制定的，这就意味着，法具有约束力。与法相关的主体都要 遵守法、遵循法。第二个要素是法的社会实效性，也就是说法应当反应实际生活需要，应该对实际生活发生效果、发生影响。4.非实证主义在法的概念上的主要观点。非实证主义学派认为法与道德不仅有联系而且有必然的联系。非实证主义学派强调道德对于法基础性、指导性的 作用，强调法应当体现道德，强调道德是判断法正确与否的重

3、要尺度。非实证主义的法的概念分为两类：以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以内 容的正确性与权威性制定或社会实效性要素同时作为法的概念的定义要素。前者是以传统的自然法理论为代表，后者的代表是超越自然法与法实证主义之争的 所谓第三条道路的那些法学理论，例如阿列克西。二、二、马克思主义关于法的本质的基本观点马克思主义关于法的本质的基本观点（重点）（重点）1.在马克思主义看来，本质是事物的内在联系，是决定客观事物存在的根据；现象则是事物的外在表现和外部联系，是本质的表现形式。法是由本质与现 象两个要素构成的一个整体。2.如何理解法的本质（1）法具有正式性。法的正式性又称法的官方性、国家性，指法

4、是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范，即法是国 家意志的体现，是代表国家而存在和运行的。法的产生过程是有一系列程序的，由提案、审议、表决、公布等环节组成，而这些环节都不是随意的，是非常正 式的。（2）法具有阶级性。法的阶级性是指在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。法所体现的国家意志，从表面上看，具有一定的 公共性、中立性。法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级的意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。统治阶级把自己的共同意志和根本利益通过法律 加以确认。遵守法律，恰恰是对本阶级最大利益的维护。（3）法具有物质制约性。即法所体现的意志和利益

5、不是凭空产生的，它是基于一定社会的物质生活条件所规定的。如在古代，基于当时物质生活状况就不 可能制定太空法。比如，环境法是当今比较重要的一个部门法，但是在古代，由于物质生活条件所限定就不可能有环境法。所以这些都表现法具有客观性，体 现的意志和内容是由一定的物质生活条件决定的。三、三、“国法国法”及其外延及其外延人们对于法的界线往往存在着误解。强调：只有有权的国家机关所制定、所认可的规范性法律文件才是法。所谓特定国家现行有效的法，笼统地讲，是指“国法”。其外延包括：（1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）；（2）法院或法官在判 决中创制的规则（判例法）；（3）国家通过一定方式认可的习

6、惯法（不成文法）；（4）其他执行国法职能的法（如教会法）。四、法的特征四、法的特征（一）法是调整人的行为的社会规范准确地讲，法是调整主体行为的社会规范。法是调整人的行为的社会规范这一特征有以下要点：1.法是一种规范，即一种制度、一种标准、一种尺度，是我们这些组织和个人都要遵照执行的，属于制度范畴，法是一种实在性的东西，不是观念、理论、 思想精神性的东西。2.法是调整主体行为的规范。社会组织和个人是有思想、有观点、有行为的，法只解决行为问题，不解决思想、观点、意识等问题。在社会生活中，规范是广泛存在的，有的规范解决 行为问题、有的规范解决观念问题、有的规范解决思想品德问题、还有规范解决其他问题。

7、在众多的规范当中，法与其他规范的显著区别就在于法只解决行为 问题。 3.法是一种调整行为的社会规范。法并不能解决所有的行为问题，而是专门解决同社会发生某种关联的行为问题、解决可能对社会产生国家政权希望产生 或不希望产生的效果的行为规范，国家政权提倡的，法就要保护；国家政权反对的，法就要抑制。在通常情况下，什么行为由法调整，什么行为法不进行调整 是好辨别的。有的情况下，一些行为是不是由法进行调整，特别是同样的一种行为，在此种情况下由法调整，在彼种情况下法不进行调整。如：很多考生在看 足球赛时，感觉比较气愤，就产生砸电视、喝酒等行为，这些行为很不好。如果发生在自己家里，而且家里的其他成员也能够容忍

8、，这种行为法是不管的，因 为这种行为不会产生社会影响；但是如果在天安门广场上做同样的事，警察就会出来干涉，这时法就出现了，因为后一种行为可能对社会秩序造成负面影响。（二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定表现形式的社会规范。所谓公共权力机构就是国家的意思。1.法是由国家政权机关（公共权力机构）制定或认可的。2.法律的产成有两种基本方式：一种是制定法律，即享有国家立法权的机关，按照一定的权限划分，依照法定的程序将掌握政权阶级的意志转化为法律。通过制定方式形成的法律就是成 文法或制定法。另一种是通过国家认可的方式形成法律，这种形成法律的方式是对社会中已有的社会规范（如习惯、道德、宗教教义、政策

9、）赋予法的效力。如 1950 年婚 姻法有一条规定“三代以内旁系血亲能否结婚依从习惯”，国家通过立法机关，用法律的形式规定，表兄、表妹能够结婚，当地习惯允许结婚，就可以结婚； 当地习惯不允许就不可以结婚。3.法的形式：成文法与不成文法，法律与法规。（三）法是具有普遍性的社会规范法的普遍性具有三层含义：一是普遍有效性，即在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。二是近代以来，法的普遍性也表现为普遍平等对待 性，即要求平等地对待一切人，要求法律面前人人平等。三是普遍一致性，即近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但是，法律 的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。这

10、里所讲的“法的普遍性”主要是第一种。（四）法是以权利义务为内容的社会规范关于这个特征我们应当把握几点：1.权利和义务是法的主要内容。无论是法律法规还是规章都设定权利和义务，并以权利和义务为主要内容。另外还可以有其他内容，如指导思想、基本原 则的规定，关于名词术语的解释等等，但这些内容都不是法的主要内容。2.法以权利和义务为主要内容，就意味着主体的行为具有振荡性，主体需要按照法律的规定作出某种行为或不作出某种行为。3.要把法的这些特征和其他社会规范联系起来加以观察、认识。有的社会规范无所谓权利和义务，如道德，一般人往往认为道德主要是规定义务的，这实际上是一种误解，道德无所谓权利和义务，可以说是义

11、务，也可 以说是权利。而法是把权利和义务作为主要内容的。生活中也有一些规范具有权利和义务，如党的章程，既规定权利，也规定义务，法里的权利和义务是对称的，而党的章程中的权利和义务不是对称的。（五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范1.所有的社会规范都具有强制力，企业的章程、学校的纪律、家规家法都是有强制性的。法不同于其他规范的强制力，是国家强制力。2.法的强制力不是一般的强制力而是特殊的强制力。国家强制力是以军队、警察、法庭、监狱等为物质设施的强制力，而其他社会规范没有。3.法的强制力的实现是不以被强制者的认同与否为转移的。在生活中，有大量的社会规范的强制力的实现程度在很大程

12、度上取决于被强制者是否接受和认 同，如企业章程、家规家法、道德强制（谴责）。而法律的强制是没有商量的强制，是必须接受的。4.法的强制力的实现是一定要通过特定程序的，其他行为规范不是这样的。法的强制力不是随意加以实行的，而是要有严格的法定程序加以规范。五、法的作用五、法的作用1.法的作用是指法对社会主体和社会关系所具有的影响力。2.法的作用必须注意：第一，法的作用体现在法与社会的交互影响中，在社会发展的过程中，法作为上层建筑的组成部分，其产生、存在与发展变化都是 由社会的生产方式决定的。第二，法的作用直接表现为国家权力的行使。无论是制定法还是习惯法、判例法，都是与国家权力相联系的。第三，法的作用

13、本质 上是社会自身力量的体现。法能否对社会发生作用，法对社会作用的程度，法对社会所发生作用的效果，不是法律自身能够决定的。3.法的作用有两类：一类为法的社会作用，主要调整社会关系。要对社会关系发生影响，就先要对社会主体的行为加以规范。对主体行为加以规范的目的， 是解决社会问题，调整社会关系。也就是说规范作用是社会作用的前提，社会作用是规范作用的效果，两者紧密相连。一类为法的规范作用，主要解决社会主 体的行为问题。4.法的规范作用的五种体现：指引作用、评价作用、预测作用、教育作用和强制作用。法的规范作用的五种体现：指引作用、评价作用、预测作用、教育作用和强制作用。指引作用，是指法对主体的行为具有

14、指引性。根据法律规定，主体可以了解到自己或者他人应当做什么，不能做什么、有权做什么，从而决定自己的作为 或不作为。评价作用，是指法是一种尺度、标准，可以评价相关主体的行为。教育作用，是指通过制定法律，特别是通过适用法律，使社会公众和其他主体了解到什么事情是正当的，什么事情是不正当的，什么事情是可以做的，什 么事情是不能做的。从而使自己增强法律意识，更好的守法。预测作用，是指法作为一种行为规范、一种标准，可以使我们知道，一个主体的行为发生以后，将会对我们产生什么样的影响，我们可以事先做好应对的 准备。根据法律的规定，我们也可以事先预测到，假如我们要做一件事情或拒绝做一件事情，会产生什么样的后果，

15、从而决定是否做这件事情。强制作用，通过法律的实行，可以强有力的规制主体的行为，制裁或处罚相关主体，使社会秩序得到保障。5.法的社会作用：法的社会作用是从法的本质和目的这一角度出发确定的法的作用，如果说法的规范作用取决于法的特征，那么，法的社会作用就是由法 的内容、目的决定的。法的社会作用主要涉及了三个领域和两个方向。三个领域即社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域；两个方向即政治职能（通常 说的阶级统治的职能）和社会职能（执行社会公共事务的职能）。（1）法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会；（2）法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条 件和环境

16、的制约；（3）法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系（如人们的情感关系，友谊关系）不适宜由法律来调整，法律就不应涉 足其间；（4）法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。在实践活动中，法律必须结合自身特点发挥作用。第二节第二节 法的价值法的价值 一、法的价值的含义一、法的价值的含义法的价值，是指法对主体和社会所具有的潜在的影响力。法的价值和法的作用一样，都是指法对主体和社会的影响力。法的作用是现实的影响力、实际的影响力。法的价值的影响力是一种潜在的影响力，是法本 身所固有的影响力。也就是说，我们制定了一个法，虽然没有被适用，但是法本身的价值还是存在的。法的价值这一范畴包含如下意义：（1）同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系。（2）法的价值表明了法律对于人们而言所具有的 正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。二、法的价值的种类二、法的价值的种类（一）秩序1.法学上所言的秩序，主要是指社会秩序。它表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。由不同的人所组成